確かに、総合衡量型の判断枠組みのほうが厳格であるとの立場に立った場合、原告側の主張：目的効果基準⇒被告側の反論：総合衡量型という構成をとることはできません。合憲の結論に向けられた反論をするべき被告側が、違憲の結論に向けられた反論をすることになってしまうからです。 しかし、法律意見書形式における反論は、自己の見解と異なる考えに基づくものであれば足りるため、平成24年司法試験の事案であれば、合憲の結論を望む村側の立場からの反論に限定されません。そのため、仮に総合衡量型の判断枠組みのほうが厳格であるとの立場つ場合であっても、自身の見解：目的効果基準⇒反論：総合衡量型という構成をとっても問題ありません […]

食品等を適法に輸入するための手続は、以下の通りです（中原「基本行政法」第3版289～292頁）。 ①検疫所長に対する輸入の届出（当時：食品衛生法16条、現在：同法27条） ②検疫所長による㋐食品等輸入届出済証又は㋑食品衛生法違反通知書の交付（㋐㋑につき、食品衛生法上は明確に定められておらず、輸入食品等監視指導業務基準（行政規則）により明確に定められているにとどまる） ③税関長に対して輸入許可を求めて輸入申告（関税法67条）をする ④関税法70条2項が輸入許可の要件として定める「当該法令の規定による検査の完了又は条件の具備」の証明・確認があれば、税関長が輸入許可をすることになる。関税法70条2項 […]

平成22年司法試験では、甲が乙に対する拳銃譲渡を公訴事実として起訴され、罪証認否において甲が「自分は、乙に対して拳銃を譲り渡したことはない」旨述べて否認しているという事案において、検察官が、「甲乙間の本件拳銃譲渡に関する甲乙間の会話の存在と内容」を立証趣旨として、甲乙間における拳銃譲渡を窺わせる甲乙間の会話部分を含む捜査報告書を証拠調べ請求しています（説明の便宜上、甲丙間の会話部分は度外視します）。 拳銃譲渡に関する甲乙間の会話の使い方としては、①要証事実を甲乙間の会話の内容の真実性を前提としたものにする（甲乙間の会話の内容たる事実を要証事実とする）、②甲乙間でそのような内容の会話がなされたこ […]

拳銃譲渡に関する甲乙間の会話の使い方としては、①要証事実を甲乙間の会話の内容の真実性を前提としたものにする（甲乙間の会話の内容たる事実を要証事実とする）、②甲乙間でそのような内容の会話がなされたことを要証事実とする、③甲乙間で何らかの会話がなされたことを要証事実とする、という3パターンが想定されます。 ①は、捜査報告書中の会話部分（証拠）から「甲と乙が拳銃譲渡の合意をした」という主要事実を直接に証明するというものです（直接証拠型）。この場合、要証事実との関係で甲乙の会話の内容の真実性が問題となるため、伝聞証拠です。 ②は、捜査報告書中の会話部分（証拠）から「甲乙間で拳銃譲渡を窺わせる内容の会話 […]

まず、189条・190条の適用（類推適用を含む）の前提についてですが、189条・190条でいう「占有者」とは、所有権をはじめとする本権（占有を正当化する権利）に基づかないで物を占有する者を意味します（佐久間「民法の基礎2」第2版258頁、286頁参照）。Ｙ社による即時取得が成立しているのであれば、Ｙ社が動産甲の所有権を原始取得することになる結果、Ｙ社は初めから所有権という本権に基づいて動産甲を占有していたことになりますから、Ｙ社は「占有者」に当たらないことになり、189条・190条を適用する前提を欠くことになります。したがって、本問において189条・190条を適用しているということは、Ｙ社によ […]

不動産を客体とする詐欺罪については、①登記名義の移転により不動産の処分可能性を取得した場合には1項詐欺罪が成立し、②不動産の事実的支配を取得したにとどまる場合には、不動産の事実的支配の利益（居住の利益）を客体として2項詐欺罪が成立する、と理解されています（高橋各論310～311頁、山口各論246頁）。 移転罪における占有は事実的支配に限られているにもかかわらず、不動産の占有については、移転罪においても、事実的支配を内容とする占有ではなく、登記名義による法律的支配を内容とする占有として理解されているわけです。厳密には、「移転罪においては、不動産については、登記名義の保有をもって事実的支配ありとす […]

論文試験でも短答試験でも、勉強の量だけでなく、勉強のやり方も重要です。 特に、論文試験の場合、勉強のやり方を間違えていると、比較的早い段階で成長が止まってしまい、合格水準まで到達しなくなってしまいます。 勉強量が多いのに論文試験の実力・成績が上がらないという方は、以下のことを確認してみましょう。 ． １つ目は、記憶する機会をちゃんと設けているかです。 論文試験では思考力が重視されていますが、ここで想定されている「思考」とは法律知識を前提とした思考です。 物理・数学の問題で、数式・公式等のルールを前提とした思考が問われているのと同じです。 論文試験で規範等のルールを記憶しないで問題を解こうとする […]

ソースは、十数年分の司法試験の出題趣旨・採点実感（平成21年まではヒアリングも）、私自身の成績、及び再現答案の分析結果、及び考査委員がいる法科大学院の学生からの提供情報等です。 過去に、司法試験で余事記載について積極的に減点する旨が示唆されたのは、平成26年司法試験憲法で問題文の誘導に反して適用違憲まで論じた答案くらいです。また、採点実感で不良の例として挙げられている間違いをしても、直ちに不良になるわけではなく（当該事項の配点の範囲内で低評価を受けるにとどまります）、超上位答案に入ることもあります。 旧司法試験では「死因、即死」という表現が用いられることが多く、ある間違いをすると一発で最低評価 […]

来年から法科大学院（既修者コース）に進学される方は、今から、制限時間2～3時間で令和2年司法試験過去問を解いてみましょう。 とても勇気のいることですが、2～3年後に倒すべき敵（司法試験の問題）に体当たりして、敵の特徴と敵に及ばない原因と正面から向き合い、今後の対策を考えましょう。 予備校を利用している方であれば、①予備校の入門講座のインプット講座（伊藤塾なら基礎マスター）を一通り受講し、②予備校のアウトプット講座（伊藤塾なら論文マスター）も一通り受講したという段階から、司法試験過去問に着手するべきであると考えます。 短文事例問題（分量は旧司法試験くらい、難易度は旧司法試験よりも低い）で６～７割 […]

秒速・過去問攻略講座2021の受講を検討して頂きありがとうございます。 ロースクール既修に合格するだけの実力があるのであれば、司法試験過去問に着手する時期にあると思います。予備校を利用している方であれば、①予備校の入門講座のインプット講座（伊藤塾なら基礎マスター）と②予備校のアウトプット講座（伊藤塾なら論文マスター）を一通り受講したという段階から司法試験過去問に着手するべきであると考えます。 短文事例問題（分量は旧司法試験くらい、難易度は旧司法試験よりも低い）で６～７割の検討事項（訴訟物、罪名、条文、論点等）を抽出し、それなりの正確性をもって答案構成をすることができるという状態であれば、司法試 […]

公共施設管理者の不同意について、開発許可の申請権に対する侵害を認めることはできないと考えます。 申請権侵害とは、形式的にも申請をすることができないようにした場合や申請に対して何ら応答をしなかった（不受理）という場合などで問題になるものだと思います。 公共施設管理者の不同意があっても、少なくとも形式的には開発許可の申請をすることができますし（申請の要件を満たさないだけ）、申請を受けた行政として申請を放置することなく不許可処分の対応をすることになりますから、開発許可の申請権に対する侵害は認められません。

労働法第2問で出題される労働保護法の分野は、基本的には、不当労働行為に関連する分野です。典型的なのが、人事権行使（第6章人事、第14章懲戒、第16章解雇）です。 あとは、平成23年第2問のように、労働協約による労働条件の不利益変更と並んで、就業規則による労働条件の不利益変更（第2章）が出題される可能性もあります。 理論上、他の分野からの出題も可能ですが、出題される現実的な可能性があるは上記4分野であると考えています。

一事不再理効が及ぶから免訴判決を言い渡すべきであるとの結論を採用する場合、一事不再理効が及んでいるとの結論を導くために充足する必要がある要件（客観的範囲及び時間的範囲）を全て認定する必要がありますから、時間的範囲にも言及するべきであると考えます。例えば、逮捕に伴う無令状捜索の要件は①時間的限界②場所的限界③物的限界に分類されるところ、①が問題なく認められる事案でも、適法との結論を導くのであれば①まで認定する必要があります。刑事訴訟法に限らず、法律効果の発生を認める場合には、その法律効果に対応する法律要件を全て認定する必要があります。 他方で、令和2年予備試験の事案では、時間的限界が問題なく認め […]

ご指摘の通り、Aに対する発砲は、Aによる「急迫不正の侵害」に対する防衛行為として行われたものですから、正当防衛が成立します。 お詫びの上、テキストの記述を、「数故意犯説からは、Aに対する殺人の故意が認められる。もっとも、Aに対する発砲には、Aによる「急迫不正の侵害」に対して行われたものとして正当防衛が成立するから、Aに対する殺人未遂罪は成立しない。」に訂正させて頂きます。 先ほど、資格スクエアの管理画面から正誤表の更新もさせて頂きました。 教えて頂きありがとうございます。引き続き宜しくお願い致します。

今回の事案では、推定規定（423条3項）を使わずに、善管注意義務違反から任務懈怠を認定することは可能です。 利益相反取引の場面において、推定規定を使わない場合、取締役は「任務」たる善管注意義務の内容として公正な取引条件にする義務を負いますから、合理的理由なく市場価格の2倍近くの価格で本件ワインを買い取るという不公正な条件での取引がなされている本問では、善管注意義務違反が認められます。 もっとも、推定規定を使った方が原告に有利ですし、推定規定に対する配点もありますから、推定規定を使うべきです。  

論文試験における時間の計り方は様々です。 私は、以下の3つの計り方を想定した上で、3つ目の計り方を選択していました。 ． 1つ目は、時計の時刻を試験の時刻に一致させる方法です。 例えば、司法試験初日の選択科目であれば、開始時刻が9時30分ですから、時計の時刻を９時30分ちょうどに合わせます。 この計り方には、試験中に試験開始時刻を勘違いしてしまうリスクがあります。 試験開始時刻は科目等により異なります。 〇時00分開始の科目もあれば、〇時15分開始、〇時30分開始、〇45分開始の科目もあります。 問題を解くことに集中している試験中に、14時45分開始の刑事訴訟法の開始時刻を15時00分だと勘違 […]

本問では、詐欺取消しの要件を満たすことが明らかですから、同じ法律効果を導く錯誤取消しまで論じる実益は無いと判断しました。 詐欺事案で詐欺取消しに加えて錯誤取消しまで検討する実益があるのは、欺罔行為や二段の故意の認定が微妙な事案に限られると思います。 なお、本問では、錯誤の重要性（95条1項柱書）が認められる一方で、表意者Aの重過失（95条3項柱書）が認められるため、錯誤取消しが認められないようにも思えますが、欺罔者Eが悪意（95条3項1号前段）であるため、錯誤取消しも認められます。

①人権擁護説及び違法排除説からは、不任意自白であるとの結論になった場合、その獲得手続にも違法性があるとの結論になります。これに対し、虚偽排除説からは、自白獲得過程における黙秘権侵害や他の法令違反に着目して不任意性を判断するわけではありませんから、不任意自白であるとの結論になったからといって当然にその獲得手続にも違法性があるとの結論にはなりません。 見解2の具体例と比較してみると分かると思いますが、見解2では虚偽の不起訴約束の場合には黙秘権や供述の自由の間接的侵害が認められるとしていることから、真実の不起訴約束の場合には黙秘権や供述の自由の間接的侵害を認めることは困難です。ちなみに、平成27年司 […]

共同正犯者間の抽象的事実の錯誤の事例において、③故意又は客観的構成要件該当性に属する抽象的事実の錯誤は「個々の共謀者と実現された犯罪とのズレ」に関する論点であるのに対し、④罪名従属性（共同正犯の本質）は「共謀者間での故意のズレ」に関する論点です。 平成27年司法試験では、甲が乙との間で業務上横領罪について共謀し、窃盗罪を実現したという事案です。模範答案では、業務上占有者と共謀した非身分者には単純横領罪の認識ではなく業務上横領罪の認識を認める見解に立った上で、乙の③錯誤論について「重い罪の認識で軽い罪を実現した場面」として、乙について実現事実である窃盗罪の故意を認めることができるかを問題にしてい […]

まず、①不任意自白の派生的証拠の証拠能力については、初めに自白法則について検討するべきです。虚偽排除説に立つのであれば、ご指摘の通り、自白法則により甲の自白の証拠能力が否定されるからといって当然に甲の自白の獲得手続（先行手続）が違法と評価されるわけではありませんから、派生的証拠について違法収集証拠排除法則の枠組みで論じるのであれば甲の自白の獲得手続が違法と評価されることを別途指摘する必要があります。 次に、②派生的証拠について違法収集証拠排除法則の枠組みで論じる場合、㋐第一次証拠・派生証拠の双方について違法性承継論で一元的に処理する見解（古江賴隆「事例演習刑事訴訟法」第2版418頁）、㋑第一次 […]