加藤喬の司法試験・予備試験対策ブログ

加藤喬の法律コラム
24件のコラム

法律要件・論点はすべて検討するべきか？

法律要件を検討する際に、途中である要件の該当性が否定されてもそれ以降の要件も検討するべきかは、悩ましいところです。法律要件だけでなく、論点についても同様です。採用した結論にかかわらず全ての法律要件・論点を検討する必要があるか否かは、科目、設問によって異なります。司法試験「民法」の出題趣旨・採点実感では、所有者と債務者とが同一人でないとの理由から留置権の成立が否定される事案において、「ある者が主張する法律効果の発生を認めるためには、その要件の全てが充たされることが必要であり、一部の要件が充たされるだけでは法律効果の発生を認めることができない。これは、法の解釈・適用に関する基本であり、おろそか […]

2023年05月08日

刑法の錯誤論の論証で故意責任の本質に言及するべきか？

刑法の錯誤論の論証では、基本的に故意責任の本質にも配点があります。平成27年司法試験の出題趣旨でも、抽象的事実の錯誤について、「本件の錯誤は、…抽象的事実の錯誤であるから、このような錯誤の場合にどのように処理するか…故意責任の本質について触れて一般論を簡潔に示した上…」とあります。もっとも、出題趣旨・採点実感で故意責任の本質について明示的に言及されたのは1度だけです。また、刑法の採点で重視されているのは、①罪名選択の正確性、②検討事項の網羅性、③答案全体の論理構造、④規範の正確性、⑤当てはめの正確性・説得力などであり、論証の理由付けは重視されていないのが通常です。したがって、抽象論重視 […]

2023年05月06日

因果的共犯論から承継的共同正犯を肯定できるか？

承継的共同正犯については、共犯の処罰根拠に関する因果的共犯論からは、因果性は遡及しないことを前提に、先行行為により構成要件該当事実の一部が惹起されている以上、後行者の関与行為が構成要件該当事実全体に因果性を及ぼすことはできないとして、否定説が導かれます。もっとも、少なくとも最高裁平成24年決定は、承継的共同正犯に関する中間説のうち、後行者の関与行為と結果との間の因果性を基準とする見解を採用していると理解されています（これは「限定中間説」とも呼ばれる見解です。）。因果的共犯論から最高裁平成24年決定を説明する学説は、処罰の隙間を埋める必要性という政策的理由から、共犯の処罰根拠である因果性を拡 […]

2023年05月02日

伝聞・非伝聞の区別

刑事訴訟法で最も受験生間で差が付く分野が、伝聞・非伝聞の区別であるといえます。伝聞証拠とは、公判廷外供述における原供述者の知覚・記憶・表現・叙述（これらはまとめて「供述過程」と呼ばれます。）については、反対尋問（憲法37条2項前段、規則199条の4）と裁判官による供述態度の直接観察（直接主義の要請）によるテストと、尋問前の宣誓（154条、規則117条）・偽証罪による処罰の予告（刑法169条、規則120条）による信用性の担保がないとの理由から、「公判廷外供述を内容とする証拠であって、その供述の内容をなす事実の存在（真実性）を要証事実（ここでは「直接の立証事項」を意味します。）とするもの」を意味 […]

2023年03月29日

早すぎた構成要件の実現

刑法における【早すぎた構成要件の実現】は、司法試験でも2回出題（平成25年、令和2年）されている重要論点ですが、問題の所在も含めて正しく理解できている受験生は多くないです。早すぎた構成要件の実現におけるポイントは、次の3つです。 1つ目は、第1行為と第2行為を全体として一個の実行行為とみることにより第1行為の時点で「実行に着手」（43条本文）を認めることの可否です。ここで重要なことは、仮に第1行為と第2行為とを別々の実行行為と捉え、第1行為の危険性だけに着目して第1行為の時点で「実行に着手」を認める得る事案であっても、最高裁平成16年決定の判断枠組みに従い、第1行為と第2行為を全体として一 […]

2023年03月22日

刑法の答案の書き方

刑法では、犯罪ごとに構成要件を一つひとつ認定し、その際、必要に応じて、当てはめに入る前に規範や論証を明示したり、当てはめの中で規範を前提にした評価をします。もっとも、要件によっては、当てはめの中で規範を前提にした評価をすることすら不要であり、事実からダイレクトに要件を認定するべき場合もあります。要件を認定する際の論述の形式には、3パターンあります。 1つ目は、「『焼損』とは…（独立燃焼説の規範）…を意味する。本問では、…（事実の摘示・評価）…。したがって、「焼損」に当たる。」というように、当てはめに入る前に規範を明示することにより、規範定立→当てはめ→結論という3つのステップを踏む論述形式で […]

2023年03月19日

違憲審査基準の定立過程で保護法益の重要性や法益侵害の危険性を考慮することの可否

法令違憲審査の場面では、違憲審査基準の厳格度は、それと逆の相関の関係に立つ立法裁量を尊重する要請の度合いを明らかにすることにより決定され、当該法令に関する立法裁量を尊重する要請の度合いを判定する際の典型的な考慮要素が人権の性質（厳密には、重要性ではなく、重要性も含んだより広い概念としての「人権の性質」です。）と制約の態様（厳密には、制約の強度ではなく、制約の強度も含んだより広い概念としての「制約の態様」です。）だということです。確かに、制約されている人権と相対する法益の重要性やその法益が侵害される危険性を理由として、人権の重要性が低いと評価して、違憲審査基準の厳格度を下げることはできません。 […]

2023年03月10日

読みやすい文章の書き方

論文試験では、記憶している法律知識や法的思考を文章にして採点官に伝える試験ですから、どんなに法的知識があっても、それを正しく分かりやすい文章で答案に書くことができなければ、論文試験で点数を伸ばすことができません。このように、論文試験において、文章力は、法的知識や思考力と同じかそれ以上に重要です。 ”文章力”というと、基礎学力的なことをイメージする方が多いと思いますが、司法試験・予備試験の論文試験では、ある程度パターン化された答案の大枠に従って答案を書くわけですし、科目、分野、論点ごとに用いる文章は、文章全体の構成や接続詞の使い方なども含めてある程度決まっていますから、ここで必要とされる”文章 […]

2023年03月02日

憲法では、点取りゲーム感覚で問題を処理できます

憲法では、以下の手順に従って、点取りゲーム感覚で問題を処理するのが望ましいです。実は、憲法は難しいようで、基本7科目の中で一番、処理手順化がしやすい科目です。少なくとも、合格水準から200～300番前後の水準を目指す場合には、まずは処理手順に従って点取りゲーム感覚で淡々と問題を処理することを試みるべきです。判例の射程など、難しいことは、処理手順に従った問題処理の基本を身に付けた後でやれば足ります。まずは、①法令違憲か否か、被侵害権利は何かという点から、本問に適用される違憲審査の枠組みを確定します。例えば、表現の自由を規制する法令の違憲性が問われているのであれば、「保障→制約→人権の性質 […]

2023年02月28日

民法の答案の書き方（論点に辿り着くまでの論述で大差がつきます）

民法では、論点に辿り着くまでの論述で差が付くことが多いです。例えば、94条の基本事例（甲建物に関するAB間で通謀虚偽表示による売買＆引渡し、BC間で真実売買＆引渡し）なら、訴訟物→請求要件の頭出し→AB間売買（555条）による所有権喪失→通謀虚偽表示によるAB間売買の無効（94条1項）→「善意の第三者」（94条2項）としての保護の有無という流れで、「善意の第三者」に関する論点が顕在化します。主張反論形式や要件事実論に従って書くか否かは別として、上記の流れに従って書く必要があります。まず初めに、訴訟物（上記事例では、甲建物の所有権に基づく返還請求権としての甲建物明渡請求権）を特定し、答案に […]

2023年02月21日

因果関係の錯誤の論じ方

因果関係の錯誤については、因果関係も客観的構成要件要素であるから構成要件的故意（以下、単に「故意」といいます。）の認識対象になると解した上で、認識事実と実現事実とが同一構成要件内で符合している限り具体的事実の錯誤は故意を阻却しないと解する法定的符合説から、因果関係の錯誤は認識した因果経過と現実の因果経過とが法的因果関係の認められるものとして同一構成要件の範囲内で符合するとして、故意を阻却しないと解するのが通説的な理解です。ここでは、2つのことに注意する必要があります。 1点目は、客観的構成要件要素としての因果関係について危険の現実化説を採用しながら、因果関係の錯誤の論証において「認識した因果 […]

2023年02月13日

問題文の事実をそのまま答案に反映するべきか

当てはめでは、問題文の事実を答案に摘示し、それに対する評価を書くことになります。このように、当てはめは、問題文の事実の「摘示」とそれに対する「評価」から構成されています。したがって、事実を摘示するだけでは足りませんし、事実の摘示を飛ばしていきなり評価から書くこともできません。特に、司法試験の刑事系では、設問で「具体的事実を摘示しつつ論じなさい。」というように、事実の摘示について明確な指示があることが多いです。もっとも、問題文の事実を一言一句そのまま答案に反映しなければ事実を「摘示」したと評価されないというわけではありません。必要に応じて、（大幅に）意味が変わらない範囲で要約して答案に反映して […]

2023年02月09日

共同正犯者間における抽象的事実の錯誤

共同正犯における抽象的事実の錯誤の事例は、①謀議時点から共同者間の認識に不一致がある場合と、②謀議時点では共同者間の認識に不一致がない場合（謀議後、共同者の一部が謀議の内容と異なる犯罪を実行した場合）に分類され、事案類型ごとに処理手順が異なります。 ①は、例えば、X（殺人の故意）とY（傷害の故意）が、共同してVを殴打することについて合意した上で、共同してVを殴打し、Xの暴行により形成された傷害を原因としてVが死亡したという事案です。この事案では、Xには殺人既遂罪（199条）の単独正犯が成立します。問題は、傷害の故意しか有しないYの罪責です。 Yについての共同正犯の成否において、謀議の時点でX […]

2023年01月31日

強制処分法定主義と令状主義の関係

刑事訴訟法の答案で、強制処分該当性を検討する際に、問題提起で強制処分法定主義と令状主義のどちらを出すべきかが悩ましいと思います。「本件捜査が「強制の処分」に当たるなら令状主義に服するから、無令状で行われた本件捜査は令状主義違反として違法である」、「本件捜査が「強制の処分」に当たるなら「検証」に該当するから、検証令状なしで行われた本件捜査は令状主義違反として違法である」といった問題提起を目にすることがあります。前者は、理論的に間違っています。「強制の処分」に該当する行為の全てが当然に令状主義に服するわけではないからです。現行刑訴法で法定されている強制処分の全てが令状主義の対象とされているにす […]

2022年12月29日

間接正犯は正犯性と実行行為性のいずれに属する問題か

間接正犯は正犯性と実行行為性のいずれに属するかについては、事案類型ごとに異なります。被害者以外の第三者を利用した事案では、間接正犯は正犯性の問題に位置づけられます。これに対し、被害者を利用した事案では、間接正犯は実行行為性の問題に位置づけられます。正犯性の問題に位置づけられる場合被害者以外の第三者を利用した事案では、間接正犯は正犯性の問題に位置づけられます。間接正犯は、本来的には正犯性の問題です。直接正犯と間接正犯とは、本来的には、（正犯の）構成要件該当性が認められる事例における内部的な事実上の区別にすぎません。例えば、XがYに指示してYに万引きをさせたという事例では […]

2022年12月13日

違憲審査における罰則の位置づけ

違憲審査基準の定立過程では、原則として、人権の性質と規制の態様を考慮します。罰則があるから規制が強度であるとして、罰則の存在を違憲審査基準の厳格度を上げる要素として考慮するべきかについて、悩ましく思う方もいると思います。結論として、違憲審査基準の定立過程では、罰則の存否は考慮しません。そもそも、違憲審査基準の定立過程では、具体的な規制の態様には言及せず、事前／事後規制、直接的／間接的付随的制約、表現内容／表現内容中立規制といった判例・学説により類型化された規制態様に言及するにとどまります。例えば、曽我部ほか「憲法論点教室」第2版でも審査の厳格度の決定は、…最終的な合憲性の判断に至るま […]

2022年11月30日

民法94条2項類推適用の論じ方

典型論点については、受験生の多くが事例から抽出して論じることができるため、論点に言及できたかどうかという低い次元のところではなく、その論点をどう論じたかという論じ方の次元で合否（さらには合否順位）が決まります。現行試験では問題文のヒントで主要論点が誘導されるため、例えば短答合格者で民法94条2項類推適用を落とす受験生はほとんどいません。民法94条2項類推適用を論じる際には、特に次の点に気を付ける必要があります。直接適用を否定する民法94条2項類推適用の論証に入る前、又は論証の中で、通謀や虚偽の意思表示がないために民法94条2項の直接適用が認められないことを指摘する必要があります。民法 […]

2022年11月15日

目的手段審査における手段審査の内容

ある塾では実質的関連性の基準における手段審査について「手段が効果的で過度でない」と書くように指導しているようですが（こちらのtweetを参照）、少なくも今の司法試験委員会の理解では、厳格審査の基準及び中間審査の基準における手段審査は「適合性・必要性」の2要件で整理されています。例えば、令和3年司法試験採点実感では「手段審査における適合性、必要性を意識して論述する答案が一定数見られ、それらの答案の多くは、規制①が目的達成にどのように役立つのかを具体的に論述できていた。」との記述があります。また、著名な基本書・解説書でも厳格審査の基準及び中間審査の基準における手段審査は「適合性・必要性」と […]

2022年11月13日

記憶と理解の序列

司法試験・予備試験において理解が重要であるとの言説を見聞きすることがありますが、決して記憶を怠って良いだとか、理解が記憶に優先するといったことではありません。記憶と理解は相互依存の関係にあります。理解をしていない事柄は、丸暗記になってしまい、その分だけ短期記憶にとどまりがちであり、理解は特に長記憶をする上で重要であるといえます。その一方で、記憶しているからこそ理解が促進されるとも言えますし、記憶するために何度も同じ事柄を読み込むからその過程で理解が促進されるということもあります。記憶不足を理解で補うことはできません。理解の対象が存在しないか曖昧である以上、それを理解によって埋めることはで […]

2022年10月26日

司法試験・予備試験における記憶の重要性

司法試験・予備試験の論文式では、条文、その解釈としての判例・受験界通説、答案の書き方をはじめとする方法論などを記憶することが非常に重要です。問題を解くために必要なツールを身に付けることは、どんな試験においても必須です。確かに、司法試験・予備試験論文式では、知識に加えて、思考力や文章力も使います。しかし、これらはかなり限定的なものであり、ちゃんと勉強をしていれば試験当日までに自然と身に付いているレベルのものにとどまります。それ以上の文章力・思考力は、1桁～2桁の超上位合格で要求され得るにとどまります。分からない既存論点や現場思考問題において、条文の趣旨→条文解釈としての規範定立→当てはめとい […]

2022年10月25日

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講師紹介

加藤喬 (かとうたかし)

加藤ゼミナール代表取締役
弁護士（第二東京弁護士会）
司法試験・予備試験の予備校講師
６歳～中学３年　器械体操
高校１～３年　　新体操（長崎インターハイ・個人総合5位）
青山学院大学法学部　卒業
慶應義塾大学法科大学院（既修）卒業
労働法1位・総合39位で司法試験合格（平成26年・受験3回目）
合格後、辰已法律研究所で講師としてデビューし、司法修習後は、オンライン予備校で基本7科目・労働法のインプット講座・過去問講座を担当
2021年5月、｢法曹教育の機会均等」の実現と「真の合格実績」の追求を理念として加藤ゼミナールを設立

執筆
・「受験新報2019年10月号　特集1　合格
　答案を書くための行政法集中演習」
　（法学書院）
・「予備試験論文式問題と解説令和元年」
　憲法（法学書院）
・「予備試験論文式問題と解説令和元年」
　行政法（法学書院）
・「予備試験論文式問題と解説平成30年」
　行政法（法学書院）
・「予備試験論文式問題と解説平成29年」
　行政法（法学書院）
・「予備試験論文式問題と解説平成23～
　25年」行政法（法学書院）

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