質問コーナー | 加藤喬の司法試験・予備試験対策ブログ

令和3年司法試験刑法設問1における甲の罪責

いつもお世話になっております。令和3年の司法試験刑法の解答例を読ませていただきました。私は、先生が解答例を訂正する前の論述(甲による強盗罪の成立と同意による違法性阻却)を展開してしまったのですが、やはりダメージは相当大きいでしょうか？設問1で甲に強盗罪の成立を認めた場合、連鎖的に他の共犯者の罪責も間違えることになるため、かなり気になっております。お忙しい中大変申し訳ありませんが、どうぞよろしくお願い致します。

甲の罪責については、反抗抑圧手段性を欠くとして、強盗罪における「脅迫」が認められないとして、強盗罪の成立を否定するのが解答の本筋であると考えられます。もっとも、司法試験論文式において点数がつく解答筋は1つではありません。例えば、甲の脅迫行為について反抗抑圧手段性を欠くと説明する際、行為者甲や相手方丙の主観面を考慮することになります。甲の脅迫行為を準客観的に見れば丙の反抗抑圧の惹起に向けられているのですから、反抗抑圧手段性は準客観的に判断するべきであるとして、強盗罪における「脅迫」を肯定するという理論構成も、あり得ると思います。その上で、占有の帰属について論じ、問題文の事実を曲解しない範囲 […]

2021年06月01日

令和3年司法試験刑法設問1における強盗罪の成否

令和3年度司法試験の刑法の設問1に関する質問です。甲及び丙の強盗罪の成否について、甲の脅迫行為は、共犯者の丙に対して、強盗が入ったふりをするという丙との共謀通りにされています。予定通りに実行された甲の行為で丙が畏怖することはないため、甲の脅迫行為は、相手方丙の反抗抑圧状態の惹起に向けられたものとはいえないから、刑法236条1項の「脅迫」にあたらず強盗未遂罪すら成立しないのではないかと疑問を持ちました。このような理論構成は可能でしょうか。

強盗罪における「暴行又は脅迫」は、相手方の反抗を抑圧する手段として行われることが必要です（山口厚「刑法各論」第2版220頁、高橋則夫「刑法各論」第3版274頁）。ひったくり行為について原則として強盗罪の成立が（さらには恐喝罪の成立も）否定され窃盗罪が成立にとどまると解されているのは、原則として反抗抑圧手段としての暴行又は脅迫を欠くからです。これは、平成27年司法試験でも出題されています。ご指摘の通り、甲による脅迫行為は、丙との間における腕時計が強取されたように装ってこれを窃取するという犯行計画に基づいて、強盗を偽装するための手段として、丙に向けられて行われています。そうすると、甲の脅迫行為 […]

2021年06月01日

強盗殺人罪の成否の検討過程における暴行要件と殺人の実行行為の違い

お世話になっております。令和2年司法試験刑法について質問させていただきます。設問3では2項強盗殺人罪の実行の着手が問題となりますが、この検討を強盗の手段たる「暴行」要件の中で検討するのは誤りでしょうか。実行の着手について、独立したナンバリングで検討すべきか、「暴行」要件の中で検討すべきか、先生のお考えを伺いたいです。

2項強盗殺人罪では、①「強盗」要件との関係で236条2項の強盗罪を侵したことが必要とされ、②これが認められた場合に初めて、殺人罪の実行行為又は「実行に着手」が問題となります。 ①では、単に2項強盗罪における実行行為である「暴行又は脅迫」が認められれば足りるのですから、ここでは殺人の実行行為又は「実行に着手」まで認定する必要はありません。したがって、①と②は別次元の要件であり、①は②に先行して認定される要件であるという位置づけになります。もっとも、①について、②の結論を先取りする形で認定する場合もあります。それが、令和2年司法試験設問3の事案において、Aに睡眠薬を飲ませた第1行為について、㋐「 […]

2021年04月25日

ある犯罪について直接正犯と間接正犯が同時に成立することはあり得るのか

加藤先生、いつもブログ拝見しています。刑法の間接正犯について質問です。被利用者の道具性が失われた場合、利用者標準説に立つと利用行為の時点で実行の着手が認められる以上、利用者に間接正犯の未遂犯が成立し、被利用者（であった者）には直接正犯が成立するという理解でよろしいでしょうか。それとも、被利用者の道具性が失われた場合、間接正犯が成立する余地はなく、利用者の「教唆犯と間接正犯の限界」を論じるべきでしょうか。何卒ご教授していただけたらと思います。

ご質問について、平成25年司法試験の事案を簡単なものに修正した上で、説明いたします。暴力団組長である甲は、末端組員である乙に対して、自動車内にVが監禁されている事実及び自らのV殺害計画を秘したまま、自動車を燃やして処分するように指示した。乙は、了承の上、事情を知らないまま、自動車の走行を開始した。乙は、途中で、自動車内にVが監禁されている事実を知り、これにより甲のV殺害計画にも気が付いた。乙は、組長甲からの命令であることに加え、Vに対して個人的な恨みを持っていたことから、自動車を燃やしてVを殺害しようと決意し、自動車の走行を継続した。乙は、目的地に到着し、自動車に放火して、Vを焼き殺 […]

2021年04月06日

令和2年司法試験刑法設問2の論じ方

いつもお世話になっております。令和2年司法試験刑法設問2について2つ質問させて頂ければと思います。 1つ目として、「甲に殺人既遂罪が成立しないという結論の根拠となり得る具体的な事実として…考えられるものを3つ挙げた上で、上記の結論を導く理由を事実ごとに簡潔に述べなさい」という指示における「簡潔」とは、どの程度の記述を意味するのでしょうか。本日、LECの全国公開模試を受験し、同じ出題形式だったものの、答案例を読んだら本当に簡潔だったため、不安に思っています。 2つ目として、「根拠となり得る具体的な事実」を4つ挙げると、設問に答えられていないとして、減点対象になりますでしょうか。

まず、「甲に殺人既遂罪が成立しないという結論の根拠となり得る具体的な事実として…考えられるものを3つ挙げた上で、上記の結論を導く理由を事実ごとに簡潔に述べなさい」という設問は、①「甲に殺人既遂罪が成立しないという結論の根拠となり得る具体的な事実として…考えられるものを3つ挙げ」ることと、②「上記の結論を導く理由を事実ごとに簡潔に述べなさい」の2つに分けることができます。 ①事実については、簡潔にではなく、具体的に摘示する必要があります。これに対し、②「理由」である理論面及び当てはめは、「簡潔」に書けば足ります。具体的には、問題提起に属することを書くというイメージです。規範を導く理由付けを書い […]

2021年04月06日

プレテスト・平成１９年司法試験　預かった財物の返還を免れるために嘘をついたことについて委託物横領罪が成立するか

平成１９年司法試験では、ＢからＡに対する１２０万円の損害賠償請求権について取立てを依頼された甲が、恐喝によりＡからＢに対する賠償金として２０万円を受け取り、それをＢに手渡した後、さらに、恐喝によりＡからＢに対する賠償金として１００万円を受け取ったにもかかわらず、Ｂに対して「残り１００万円のうち５０万円しか受け取れなかった」と嘘を言って現金５０万円のみを手渡し、残金５０万円を自己のものとして費消したことについて、Ｂに対する委託物横領罪が成立することになると思います。他方で、プレテストでは、丙が経営する居酒屋Ｔの店長である甲が、乙との間で「泥棒が入ったようにして店の売上金を領得する、領得した売上金は甲乙で山分けにする」ということについて合意した上で、店のダイヤル式の金庫から２月９日の売上金である現金合計１８万円を取り出した後、取り分をごまかすために、乙に対して「今日の売上げは１０万円だったので、山分けして５万円ずつだ」と嘘を言い、乙にそのように信じ込ませることで、１３万円を自分のものにしています。売上金１８万円のうち、甲の取り分である９万円を超える４万円については、甲が費消していないため、委託物横領罪が成立しないということになるのでしょうか。

大塚裕史「基本刑法Ⅱ」第２版２８２頁では、「預かった物の返還を求められた際にそれを拒絶したりすれば、それだけで既遂に達する」とされていますから、委託信任関係に基づき「他人の物」を「占有」する者が、当該「他人」からの返還要求に対して嘘をつくなどしてこれを拒絶した場合には、それだけで「横領」に達するとして委託物横領罪が成立します。平成１９年司法試験の事例において、甲が費消した残金５０万円は、甲がＢとの委託信任関係に基づき「占有する」「他人」Ｂ「の物」ですから、委託物横領罪の客体に当たります。そうすると、甲がＢに対して「残り１００万円のうち５０万円しか受け取れなかった」と嘘を言った時点で「横領」が既 […]

2020年09月11日