質問コーナー | 加藤喬の司法試験・予備試験対策ブログ

職業規制に関する違憲審査基準の定立過程では人権の重要性も考慮するのか

お世話になっております。憲法の基礎問題演習講座を受講している者です。先生は講義において、職業選択の自由の違憲審査基準の厳格度は、規制の目的と規制の態様で判断するとおっしゃっていました。しかし、令和2年司法試験の採点実感では、制約される権利の重要性も審査基準を設定する上で考慮されているように思えました。先生の中で制約される権利の重要性はどのように位置付けていらっしゃるのかについてご意見を伺えると幸いです。

職業規制に関する違憲審査基準の定立過程では、制約の強度と制約の目的の2点を（主として）考慮するというのが一般的な理解です（例えば、「憲法論点教室」（第2版）154頁以下、「憲法判例の射程」（初版）135頁以下）。確かに、令和2年司法試験の採点実感には、「2　違憲審査について　(2)多くの答案は、審査基準を設定するに際し、①制約されている権利の重要性、②制約の強度、③制約の目的（消極目的か積極目的か）を検討した上で基準の設定を行っていたが、①から③までの検討と具体的な審査基準とのつながりが不明確な答案が少なくなかった。」との記述があります。しかし、この記述は、職業規制である規制①と移動規制で […]

2023年02月28日

平成29年司法試験憲法で収容に関する適用違憲を論じない理由

平素は大変お世話になっております。平成29年司法試験（憲法）についてご質問がございます。当該年度の問題では、「法令違憲」のみならず、「適用違憲」についても論じる必要性があると考えました。ですが、出題趣旨・採点実感には法令違憲のみを論じれば足りると記載されております。なぜ、適用違憲を論じる必要性があると考えたといいますと、問題文に女性Bが法に基づき強制出国されている等という司法事実が記載されていること、問題文に、「Bの収用」及び強制出国の根拠となった特労法の規定が憲法違反であるとして…と記載があり、適用違憲と法令違憲の両方を論じるよう誘導がなされているように思えたからです。宜しくお願いいたします。

まず、「甲は、Bの委任を受けて、Bの収容及び強制出国の根拠となった特労法の規定が憲法違反であるとして、国家賠償請求訴訟を提起しようと考えた。」という文章における「根拠となった特労法の規定」は、「Bの収容」にもかかっています。次に、仮に出題者が適用違憲まで書かせたいのであれば、そのことをもっと分かりやすく示すために、上記の問題文を「甲は、Bの委任を受けて、Bの収容自体と、強制出国の根拠となった特労法の規定が憲法違反であるとして、国家賠償請求訴訟を提起しようと考えた。」といった表現にしているはずです。そして、「ただ、滞在中に妊娠することを禁じられていると知っていたので、望んで妊娠したわけではな […]

2021年05月03日

政教分離原則における総合衡量型の判断枠組み

秒速・過去問攻略講座セレクト45を受講しています。平成24年憲法の答案について質問がございます。模範答案では、判断枠組みのところで、総合衡量型の枠組みを反論として書かれています。これは、総合衡量型の方が厳格という前提での構成でしょうか？過去問解説では145頁ウ(1)及び146頁エ(2)の２つの考えたがあり、どちらに依拠した答案か不明のため質問させていただきました。なお、個人的には、反論で言う以上は反論者(今回でいえば村民？)側は自身に有利な主張をするはずですので、総合衡量型の方が厳格というスタンスでかかれていると思ってはおります。ご回答よろしくお願いします。

確かに、総合衡量型の判断枠組みのほうが厳格であるとの立場に立った場合、原告側の主張：目的効果基準⇒被告側の反論：総合衡量型という構成をとることはできません。合憲の結論に向けられた反論をするべき被告側が、違憲の結論に向けられた反論をすることになってしまうからです。しかし、法律意見書形式における反論は、自己の見解と異なる考えに基づくものであれば足りるため、平成24年司法試験の事案であれば、合憲の結論を望む村側の立場からの反論に限定されません。そのため、仮に総合衡量型の判断枠組みのほうが厳格であるとの立場つ場合であっても、自身の見解：目的効果基準⇒反論：総合衡量型という構成をとっても問題ありません […]

2020年12月31日

平成２３年司法試験において、営業の自由や知る権利・知る自由を問題にすることが不適切であるとされる理由

平成２３年司法試験の出題趣旨では、「公道から当該地域の風景を撮影したＺ機能画像をインターネットで見ることができる機能に基づくサービス」を規制する法令の憲法２１条１項適合性が問われた事案において、知る権利・知る自由を問題にすることについても批判されています。営業の自由という弱い権利を選択することについて「センスが悪い」と批判されることは理解できるのですが、憲法２１条１項で保障される知る権利・知る自由は弱い権利ではないので、どうして知る権利・知る自由で論じることまで批判されているのでしょうか。

営業の自由で構成する答案に対する批判と、知る権利で構成する答案に対する批判は、その理由が異なります。営業の自由で構成する答案に対する批判の理由は、①理論上は「営業の自由」を問題にすることも可能である（憲法２２条１項の保護領域と制約を満たす）が、②三者間形式では違憲の結論に向けられた原告主張から論述が始まるにもかかわらず、「表現の自由」を問題にする余地がある事案でわざわざ負け筋の「営業の自由」の侵害を主張させるというのは、違憲の結論に向けられた主張を展開することが求められている原告側の論述としておかしい、というものです。しかも、③問題文には、原告側の言い分として、Ｚ機能画像がこういった意味で受 […]

2020年09月07日