質問コーナー「刑法」
6件の質問

令和3年予備試験刑法で帳簿の焼却について公用文書等毀棄罪が成立するか

令和3年予備試験解答速報（刑法）を加藤先生のyoutubeで聴講した上での質問があります。私は、本件帳簿の廃棄について公用文書等毀棄罪が成立するかと考えてしまいました。この罪責の検討は点数がつく可能性はどれほどあるでしょうか？私は、脱税の証拠との問題文の記載から、本件帳簿は公務所たる税務署の税務調査で必要に供する文書と認定し犯罪成立と結論づけました。

まず、本件帳簿は、税務署により税務調査に基づき収集・保管されている文書ではありませんから、「公務所の用に供する文書」に当たらないと思います。警察が捜査のために保管している私文書は公用文書等毀棄罪の客体に当たる解されており、また収税官史が差し押さえた帳簿が本罪の客体に当たるとした判例もありますが（高橋則夫「刑法各論」第3版445頁）、警察や税務署により収集・保管されていないどころか収集・保管の対象として特定すらされていない文書は、本罪の客体に当たらないと思います。仮に当たるとなると、例えば、犯罪捜査で差押対象となる予定である文書がことごとく本罪の客体になってしまいます。次に、仮に本件帳簿が本罪 […]

2021年09月23日

令和3年司法試験刑法設問1で乙に犯罪が成立しないとの結論はあり得るか

令和3年司法試験の刑法設問1の乙の罪責についてご質問させていただきます。私は、甲・丙について、業務上横領罪の成立を認めました。そして、乙については、甲乙間の共謀は強盗、実行行為は業務上横領であるところ、甲乙間の共謀の因果性は実行行為たる業務上横領には及んでいないという構成で書きました。理由としては、乙は甲丙間の共謀についてそもそも知らなかったこと、強盗罪と横領罪とでは奪取罪か横領罪かという点で犯罪の性質が異なることなどを指摘しました。その上で、乙について犯罪は成立しないという結論で書きました。予備校の解答速報を見ていると、私のような構成についての解説や指摘はなかったのですが、見当違いの構成なのでしょうか。よろしければご回答よろしくお願いします。

令和3年司法試験設問1は、甲と丙とが①窃盗罪又は業務上横領罪と②①の隠ぺいするための狂言強盗について意思連絡をした後で、乙と丙が③強盗について意思連絡をし、その後、甲と乙が①窃盗罪又は業務上横領罪を実現した（いずれの犯罪が成立するかは、本件バッグの占有が丙に帰属していたかによる）という事案に関するものです。本件バッグの占有が丙に帰属していると認定する場合、甲と丙とは、業務上横領罪の共謀に基づいて、業務上横領罪を実行したことになりますから、丙には業務上横領罪の共同正犯が成立し、甲には単純横領罪の共同正犯（※判例の立場からは業務上横領罪の共同正犯）が成立します。乙については、共謀共同正犯の成立 […]

2021年08月07日

賄賂罪の成否の検討順序

賄賂罪について質問です。賄賂罪の客体である「賄賂」は、「公務員の職務行為の対価として授受等される不正な利益」と定義されていますが、ここにいう「職務行為」とは、職務関連性の要件でいう職務とは異なる意味なのでしょうか。仮に同一の意味であるとすれば、「賄賂」要件と職務関連性の要件とで当てはめが部分的に重複すると思い、違和感を抱きました。また、上記の疑問と関連することですが、賄賂罪の成否の検討順序としては、①公務員（主体）→②賄賂（客体）→③職務関連性（条文上は、客体の修飾語？）→④収受等（実行行為）→⑤故意・職務執行意思、という流れで宜しいでしょうか。

賄賂罪の成否は、単純収賄罪（197条1項前段）であれば、①「公務員」（身分）→②「賄賂」（客体）→③職務関連性（「その職務に関し」）→④「収受」等（実行行為）→⑤故意・職務執行意思、という流れ検討します。 ②「賄賂」の要件は、㋐人の需要・欲望を満たすに足りる一切の利益、㋑公務員の職務行為との間で対価関係を有することの2つからなります。具体的職務権限に属しない行為、密接関連行為、違法・不正な行為、過去の職務、転職前の職務又は将来の職務といった形で④職務執行性が論点になる場合には、②の㋑で④の先取りをすることにならないよう、公務員の”何らかの職務”との間で対価関係があること […]

2021年04月08日

共謀の射程について「共謀の危険の現実化」を基準として論じることの可否

こんにちは。お世話になっております。刑法について質問があります。共謀の射程の論点について、以下のような記載をする答案を目にしました。「射程内か否かは、共謀に基づく実行行為といえるか、すなわち共謀と実行行為の因果関係があるかで判断する。」という規範を書いた上で、当てはめで「共謀の有する危険性が実行行為に現実化したと評価できるから、因果関係があり、射程が及ぶ」、といった論述です。上記「　」内の記載は、因果関係について危険の現実化説の枠組みを所与の前提としているようですが、「行為と結果」の関係の枠組みを「共謀と行為」の関係で使用できるのか、気になっております。このような論述の仕方は問題ないでしょうか。

共謀の射程について、「共謀の因果性＝共謀の危険の現実化」と理解して論じても構いませんし、事案によってはそのほうが論じやすいこともあります。上記の理解は、現考査委員である橋爪隆教授の著書である｢刑法総論の悩みどころ」（有斐閣）313頁以下で同書の立場として取り上げられています。共謀と実行行為との間に、共謀なければ実行行為なしという条件関係レベルの繋がりがあるだけでは足りず、規範的見地より共謀の因果性が及ぶ範囲を絞り込むべきであるという考えであり、考えの根底にあることは実行行為・結果間における因果関係論と同じです。

2021年01月17日

令和2年予備試験刑法　欺罔による不動産賃貸借契約の締結について1項詐欺罪は成立するか

いつもお世話になっております。令和2年予備試験の刑法で質問があります。仮に賃貸借契約の締結を１項詐欺罪と構成した場合、詐欺罪は成立しないのではないでしょうか。１項詐欺の欺罔行為は財物の処分行為（交付意思に基づく財物の占有の終局的移転）に向けられている必要があるところ、賃貸借契約の場合には賃貸人に間接占有が残る以上、賃貸不動産の占有の終極的移転を内容とする処分行為に向けられていないのではないかと思いました。そのため、２項詐欺罪と構成しなければ、詐欺罪は成立しないのではないでしょうか。ご回答頂けますと幸いです。宜しくお願い致します。

不動産を客体とする詐欺罪については、①登記名義の移転により不動産の処分可能性を取得した場合には1項詐欺罪が成立し、②不動産の事実的支配を取得したにとどまる場合には、不動産の事実的支配の利益（居住の利益）を客体として2項詐欺罪が成立する、と理解されています（高橋各論310～311頁、山口各論246頁）。移転罪における占有は事実的支配に限られているにもかかわらず、不動産の占有については、移転罪においても、事実的支配を内容とする占有ではなく、登記名義による法律的支配を内容とする占有として理解されているわけです。厳密には、「移転罪においては、不動産については、登記名義の保有をもって事実的支配ありとす […]

2020年12月25日

予備試験の刑法論文の対策として、秒速・過去問攻略講座を用いることは効果的か

予備試験受験生です。今年の論文式試験に向けた刑法の対策について、質問がございます。刑法は、実際に起案して思考プロセスや細かい書き方を修正していくことが重要だと感じております。実際に起案して自己添削をするという場合、予備試験過去問を解き終えた後に新司法試験の古めの問題から解いていくのは効果的でしょうか。刑法事例演習教材を解くのが一般的だと思うのですが、解説が抽象的であり、自分のミスに気づきにくいように思います。そこで、司法試験過去問を起案し、加藤先生の過去問攻略講座を通して自己添削をするという方法でも大丈夫でしょうか。ご回答どうぞ宜しくお願い致します。

ご指摘の通り、刑法論文では、①犯罪の成否を検討する行為、成否を検討する罪名、論点、答案全体の構成（共犯事例、間接正犯事例で誰の罪責から検討するべきかなど）等を選択・決定する際の思考プロセス、②分野・論点ごとの書き方（共同正犯における抽象的事実の錯誤の処理の流、危険の現実化説の当てはめ方など）が重要であり、これは司法試験と予備試験とで共通することです。井田良ほか「刑法事例演習教材」は、解説で理論面に重点が置かれている上、答案例もありませんから、①及び②を身につけるためには、あまりに役に立たないと思います。良質な答案例及び口頭解説がない限り、③事案と論点の対応関係（こうした事案でこの論点が顕在化 […]

2020年09月30日

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講師紹介

加藤喬 (かとうたかし)

加藤ゼミナール代表取締役
弁護士（第二東京弁護士会）
司法試験・予備試験の予備校講師
６歳～中学３年　器械体操
高校１～３年　　新体操（長崎インターハイ・個人総合5位）
青山学院大学法学部　卒業
慶應義塾大学法科大学院（既修）卒業
労働法1位・総合39位で司法試験合格（平成26年・受験3回目）
合格後、辰已法律研究所で講師としてデビューし、司法修習後は、オンライン予備校で基本7科目・労働法のインプット講座・過去問講座を担当
2021年5月、｢法曹教育の機会均等」の実現と「真の合格実績」の追求を理念として加藤ゼミナールを設立

執筆
・「受験新報2019年10月号　特集1　合格
　答案を書くための行政法集中演習」
　（法学書院）
・「予備試験論文式問題と解説令和元年」
　憲法（法学書院）
・「予備試験論文式問題と解説令和元年」
　行政法（法学書院）
・「予備試験論文式問題と解説平成30年」
　行政法（法学書院）
・「予備試験論文式問題と解説平成29年」
　行政法（法学書院）
・「予備試験論文式問題と解説平成23～
　25年」行政法（法学書院）