①現行犯逮捕の適法性を検討し、違法であると結論付けた後に、②違法逮捕後の再逮捕（総まくり47頁［論点4］）として緊急逮捕の可否を検討します。②において、現行犯逮捕の時点で緊急逮捕の実体的要件を満たしていたと評価される場合には、緊急逮捕は再逮捕であることを理由として否定されることにはなりません。あとは、③緊急逮捕の時点で緊急逮捕の要件を充足するかを軽く検討し、これを満たすとの結論になったのであれば、緊急逮捕は適法であるといえますから、勾留請求は逮捕前置主義の要請を満たすことになります。したがって、④違法逮捕後の勾留請求の可否（総まくり50頁［論点8］）は顕在化しません。これが、2006.No.3 […]

乙には、「上口唇切創」の原因である暴行に係る暴行罪の共同正犯は成立しません。 「上口唇切創」が乙の共謀加担前の暴行と共謀加担後の暴行のいずれによって生じたものかを特定できていないということは、「上口唇切創」の原因となった暴行が㋐乙の共謀加担前に行われたのか㋑乙の共謀加担後に甲乙間の共謀に基づき行われたのかを特定できないということです。つまり、㋐の可能性が残るということです。 ㋑の場合、「上口唇切創」の原因となった暴行を甲と乙のいずれが行っていても、一部実行全部責任の原則（刑法60条）により、甲乙間に暴行罪の共同正犯が成立します。これに対し、㋐の場合、甲に暴行罪の単独正犯が成立するにとどまり、乙 […]

秒速パックプラン2019を受講して頂きありがとうございます。 ｢秒速パックプラン2019を受講し、その年度の司法試験に臨みましたが、ギリギリの順位で不合格」であったということは、平成30年司法試験にギリギリの順位で不合格だったということだと思います。そこまで秒速・パックプランの教材を使いこなすことが出来ていたのですから、秒速・パックプラン2019の教材（民法は追加配送された2020年版の教材）を継続利用しましょう。 これから予備試験受験の準備をするということは、下4法の短答対策及び実務基礎科目の対策も新しくやることになりますから、教材を新しくしている余裕はないと思います。 来年5月中に予備試験 […]

事後強盗罪を窃盗行為と暴行・脅迫行為の双方を実行行為とする結合犯であると理解した場合、窃盗行為に着手した時点で事後強盗罪未遂罪が成立してしまうという難点があります。 結合犯説は、窃盗行為はその後に刑法238条所定の目的に基づく暴行・脅迫が行われることにより結果的に事後強盗罪の実行行為として評価されると理解することにより、上記難点に対処します（佐久間ほか「ロープラクティス刑法」第3版272頁、秒速・総まくり2021・146頁）。 したがって、結合犯説からも、事後強盗罪の実行の着手時期を暴行・脅迫時点であるとする判例通・通説を説明することができます。

商法では設問間の論理的整合性まで問われており、過去には、行為の有効・無効と会社損害の有無・内容との論理的整合性を出題もあったため、非常に良い問題意識であると思います。 確かに、設問２において、Ｈからの2億円の借入れの効果が甲社に帰属しないとの結論を採用した場合、２億円の借入金（本件貸付けの原資）は甲社の財産を形成していないということになるはずです。そうすると、甲社による乙社に対する貸し付けは、甲社の資金を用いて行われたものではないという評価になりそうです。 しかし、甲社は、Ｈから自分の手元に２億円が来た以上、Ｈに対して２億円の不当利得返還義務（民法703条）を負うことになると思われます。そうす […]

処分無効確認訴訟の補充性の当てはめでは、処分の無効を前提とする争点訴訟・当事者訴訟と処分無効確認訴訟とを、判決効の違いに着目して判断することになります。令和1年司法試験設問1でも、比較の視点として「拘束力の有無、第三者項効の有無」が挙げられています。 争点訴訟は民事訴訟であるため、処分無効確認訴訟と異なり、判決の拘束力（行政事件訴訟法38条1項・33条）が認められません（45条が33条を準用していないため）。また、訴訟物の違いから既判力の客観的範囲（処分無効確認訴訟については7条による民事訴訟法114条1項の適用ないし準用）が異なることにもなります。なお、両者は、判決の第三者効が認められないと […]

令和2年11月25日に、”地方議会による議員に対する出席停止の懲罰の適否は、部分社会の法理により、司法審査の対象外である”とする村会議員出席停止事件判決等（最大判S35.10.19・百Ⅱ181）を変更する最高裁大法廷判決が出ました。 最高裁裁判所判例集はこちら   【目次】 １．従来の判例理論である「部分社会の法理」 ２．学説の外在的制約論 ３．令和2年11月25日大法廷判決の立場 （1）法律上の争訟性 （2）従来の「部分社会の法理」から「外在的制約論」へ変更 （3）司法審査では団体の自主性・自立性にも配慮する   １．従来の判例理論である部分社会の […]

令和２年予備試験論文試験で出題された論証のうち、どれだけ総まくり論証集に掲載されているのかについてご質問を頂きましたので、科目ごとに説明いたします。 結論から申し上げますと、令和2年予備試験論文と総まくり論証集は、全科目において、ほぼ100％対応しています。 ． 憲法 犯罪被害者及びその家族等のプライバシーを保護するために「報道関係者」が「犯罪等」について「犯罪被害者等」に「取材等」をすることを事後的段階的規制（中止命令⇒罰則）により制限する立法の合憲性が問われた事案において、①取材の自由の憲法上の保障、②明確性の原則（憲法31条、21条1項）、③取材規制の憲法21条1項適合性（実質的観点）の […]

立証趣旨と要証事実の関係について、検察官請求証拠を念頭において、説明いたします。 立証趣旨は、争点となっている主要事実を立証するための証拠の使い方の指針みたいなものです。 立証趣旨をそのまま前提にするとおよそ証拠として無意味になるような例外的な場合を除き、立証趣旨を踏まえて要証事実を設定することになります。 このように、要証事実（証拠の直接の立証事項）は、原則として、立証趣旨を踏まえて把握することになります。 もっとも、立証趣旨を踏まえて要証事実を把握した場合に、必ずしも、立証趣旨と要証事実が同一事実を意味することになるわけではありません。 立証趣旨は、証拠により窮極的に証明しようとしている主 […]

秒速・総まくり2021及び令和2年司法試験短答過去問完全解説講義を受講して頂きありがとうございます。 私は、既に短答過去問を１周以上しているのであれば、「①2月までは論文対策に集中する、②2月から論文対策と短答対策を並行する、③2月までも科目ごとの解法に慣れるために1日何問／1週何問ペースで短答過去問をやる」という学習スケジュールが理想的だと考えています。なお、③は、本来、解法を身につけるためのものであり、知識を身につけるためのものではありません。短答知識のうち、短答固有の細かい知識は、一過性が高い、今から記憶しても忘却してしまうからです。 もっとも、論文的解法（憲法・刑法）、読解思考重視の解 […]

今年の予備試験論文試験、お疲れ様でした。 私は、秒速・過去問攻略講座2021の「コンプリート」をお薦めいたします。理由は、以下の2つです。 1つ目は、セレクト45では「令和3年司法試験合格に向けた学習スケジュール（令和2年予備試験受験者向け）」記事で紹介している重要過去問の全てを網羅することができないということです。本記事では、予備試験論文合格レベルの実力があることなどを踏まえて、セレクト45とはやや異なる観点から問題を選別しているためです。そして、過去問を自力で分析する場合、多大な時間を要する上、正しく分析することができる保証もありませんから、秒速・過去問攻略講座を使って分析して頂くことをお […]

最高裁昭和59年判決は、関税定率法21条3項に基づく輸入禁制品該当通知について、輸入禁制品該当通知がなされるとその後改めて輸入不許可処分がなされることはないという確立した実務の取扱いの存在を根拠として、輸入禁制品該当通知は「輸入申告に対する行政庁側の最終的な拒否の態度を表明するもの」であり「実質的な拒否処分（不許可処分）として機能している）」と理解することにより、同通知により輸入許可がなければ貨物を適法に輸入することができないという法律の規定による一般的・抽象的な作用が直接具体的な法律効果に転化変質することを認め、処分性を肯定しています。 令和2年予備試験行政法設問1では、本件通知がなされた場 […]

窃盗罪における不法領得の意思のうち、権利者排除意思は不可罰の使用窃盗と区別する（法益侵害が軽微であるケースを除外する）ために、利用処分意思は利欲犯的性格を基礎づけるために要求されるものです（大塚ほか「基本刑法Ⅰ」第2版145～147頁）。 詐欺罪においても、不可罰の使用詐欺と区別する必要性と利欲犯的性格を基礎づける必要性がいずれも妥当しますから、窃盗罪の同様の理由から、窃盗罪の同様の内容の不法領得の意思が必要とされます。 山口厚「新判例から見た刑法」第3版197頁では、「判例・通説である不法領得の意思必要説からは、詐欺罪においても、その内容は窃盗罪における場合と（基本的）に同じだと解される・・ […]

４年前に平成28年司法試験の再現答案の添削・講評をしていて気になったのが、伝聞証言の理解を誤っている答案が一定数あり、そういった答案はかなり厳しい採点をされているということです。 刑事訴訟法では、出題趣旨や採点実感において理論面についてかなり高度なことが求められることがありますが、こうした場面で理論的におかしなことを書いても、さほど厳しい評価はされません。 しかし、基本中の基本について明らかに間違ったことを書くと、厳しい評価を受けることになります。 捜査であれば、「強制の処分」該当性の当てはめで捜査の必要性を考慮する答案などです。 伝聞法則であれば、証人の知覚・記憶・表現・叙述の真実性が問題に […]

検察官請求証拠を被告人の弁解供述の信用性を弾劾する証拠として使うことの可否 たまに、刑事訴訟法の伝聞の問題で、検察官請求証拠を被告人の弁解供述の信用性を弾劾するために使おうとする答案を目にします。 刑事訴訟法では、検察官が犯罪事実の存在について積極的に立証しない限り、「疑わしきは被告人の利益」の原則（＝無罪推定の原則）が適用され、被告人は無罪となります。 そうすると、検察官としては、有罪判決を下してもらうためには、犯罪事実の存在について積極的に立証する必要があります。 そして、被告人の弁解供述の信用性の弾劾に成功したからといって、検察官立証が成功するわけではありません。 したがって、少なくとも […]

行政事件訴訟法3条2項が処分性について「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」として「その他公権力の行使に当たる行為」という文言を付加しているのは、学問上の行政行為だけでなく一定範囲の公権力的事実行為についても処分性を認めて抗告訴訟の対象にするためです（曽和・野呂・北村「事例研究行政法」第３版41頁）。 そうすると、①法効果性ありとして処分性を肯定する場合には「行政庁の処分」だけ引用すれば足りる一方で、②「公権力の行使に当たる事実上の行為で、人の収容、物の留置その他その内容が継続的性質を有するもの」（旧行政不服審査法２条１項）という意味での継続的性質を有する公権力的事実行為について処分性 […]

秒速・総まくり2021及び秒速・過去問攻略講座2021を受講して頂きありがとうございます。 問題演習経由でなければインプットをすることができない方は、インプットの穴を出来る限り小さくするために、問題集を選択する際には「質」よりも「量」を重視する必要があります。 憲法は、お薦めできる問題集がありませんので、「旧司法試験過去問」です。 行政法は、曽和・野呂・北村「事例研究行政法」です。もっとも、司法試験・予備試験過去問で出題範囲の大部分を網羅することができる上、過去問で出題されていない重要論点（国家賠償法２条の「営造物の瑕疵」など）については秒速・総まくり2021で答案例を掲載しているので、司法試 […]

伝聞証拠であるかは、形式説によれば、「要証事実との関係で公判廷外供述の内容の真実性が問題となるかどうか」により判断されます。 だからこそ、ある公判廷外供述が伝聞証拠に該当するかは、要証事実との関係で変わり得るわけです。 例えば、あるメモが伝聞証拠に該当するかどうかを判断する際に、要証事実ではなく、いきなりメモの作成過程から考えると、伝聞・非伝聞の結論を誤ってしまう可能性があります。 メモは、作成者の知覚・記憶・表現・叙述を経て作成されるのが通常です。 そうすると、メモの伝聞証拠該当性について、当該メモが作成者の知覚・記憶・表現・叙述を経て作成されたかどうかという観点から判断すると、ことごとく、 […]

伝聞法則における伝聞・非伝聞の区別の場面で、｢甲がＶを刺した」旨のＷの公判廷外供述の存在自体から甲の犯人性を推認するという推認過程を前提として、要証事実を『「甲がＶを刺した」旨のＷの供述の存在』と捉えることができるのかについて、説明いたします。 具体的には、甲のＶに対する殺人罪を公訴事実とする被告事件において、甲の犯人性が争点になっている場合に、「甲がＶを刺しているところを見た」旨のＷの公判廷外供述が記載された供述書について、Ｗの供述調書（証拠）⇒Ｗの発言の存在自体（間接事実）⇒甲がＶを刺した犯人である（主要事実）という推認過程を前提として、要証事実を『「甲がＶを刺した」旨のＷの供述の存在』と […]

短答対策の常識が変わる「令和2年司法試験短答過去問完全解説講義」をリリースいたしました 本講座は、問題類型に応じた解法と勉強法の習得に重点を置いています。 全ての問題について、問題類型を踏まえた効果的な解法を説明した上で、選択肢ごとに知識と解法を使って正誤を判断するプロセスを説明いたします。 知識という汎用性の低い情報だけを解説に反映するのではなく、知識の使い方と読解思考のコツという汎用性の高い技術（思考過程）まで解説に反映されているという点が、知識偏重の従来型の過去問集・肢別問題集の解説との大きな違いの１つです。 本講座により、短答対策の常識が変わります。 ． 目次 １．短答対策の常識が変わ […]