最高裁昭和59年判決は、関税定率法21条3項に基づく輸入禁制品該当通知について、輸入禁制品該当通知がなされるとその後改めて輸入不許可処分がなされることはないという確立した実務の取扱いの存在を根拠として、輸入禁制品該当通知は「輸入申告に対する行政庁側の最終的な拒否の態度を表明するもの」であり「実質的な拒否処分（不許可処分）として機能している）」と理解することにより、同通知により輸入許可がなければ貨物を適法に輸入することができないという法律の規定による一般的・抽象的な作用が直接具体的な法律効果に転化変質することを認め、処分性を肯定しています。 令和2年予備試験行政法設問1では、本件通知がなされた場 […]

窃盗罪における不法領得の意思のうち、権利者排除意思は不可罰の使用窃盗と区別する（法益侵害が軽微であるケースを除外する）ために、利用処分意思は利欲犯的性格を基礎づけるために要求されるものです（大塚ほか「基本刑法Ⅰ」第2版145～147頁）。 詐欺罪においても、不可罰の使用詐欺と区別する必要性と利欲犯的性格を基礎づける必要性がいずれも妥当しますから、窃盗罪の同様の理由から、窃盗罪の同様の内容の不法領得の意思が必要とされます。 山口厚「新判例から見た刑法」第3版197頁では、「判例・通説である不法領得の意思必要説からは、詐欺罪においても、その内容は窃盗罪における場合と（基本的）に同じだと解される・・ […]

４年前に平成28年司法試験の再現答案の添削・講評をしていて気になったのが、伝聞証言の理解を誤っている答案が一定数あり、そういった答案はかなり厳しい採点をされているということです。 刑事訴訟法では、出題趣旨や採点実感において理論面についてかなり高度なことが求められることがありますが、こうした場面で理論的におかしなことを書いても、さほど厳しい評価はされません。 しかし、基本中の基本について明らかに間違ったことを書くと、厳しい評価を受けることになります。 捜査であれば、「強制の処分」該当性の当てはめで捜査の必要性を考慮する答案などです。 伝聞法則であれば、証人の知覚・記憶・表現・叙述の真実性が問題に […]

検察官請求証拠を被告人の弁解供述の信用性を弾劾する証拠として使うことの可否 たまに、刑事訴訟法の伝聞の問題で、検察官請求証拠を被告人の弁解供述の信用性を弾劾するために使おうとする答案を目にします。 刑事訴訟法では、検察官が犯罪事実の存在について積極的に立証しない限り、「疑わしきは被告人の利益」の原則（＝無罪推定の原則）が適用され、被告人は無罪となります。 そうすると、検察官としては、有罪判決を下してもらうためには、犯罪事実の存在について積極的に立証する必要があります。 そして、被告人の弁解供述の信用性の弾劾に成功したからといって、検察官立証が成功するわけではありません。 したがって、少なくとも […]

行政事件訴訟法3条2項が処分性について「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」として「その他公権力の行使に当たる行為」という文言を付加しているのは、学問上の行政行為だけでなく一定範囲の公権力的事実行為についても処分性を認めて抗告訴訟の対象にするためです（曽和・野呂・北村「事例研究行政法」第３版41頁）。 そうすると、①法効果性ありとして処分性を肯定する場合には「行政庁の処分」だけ引用すれば足りる一方で、②「公権力の行使に当たる事実上の行為で、人の収容、物の留置その他その内容が継続的性質を有するもの」（旧行政不服審査法２条１項）という意味での継続的性質を有する公権力的事実行為について処分性 […]

秒速・総まくり2021及び秒速・過去問攻略講座2021を受講して頂きありがとうございます。 問題演習経由でなければインプットをすることができない方は、インプットの穴を出来る限り小さくするために、問題集を選択する際には「質」よりも「量」を重視する必要があります。 憲法は、お薦めできる問題集がありませんので、「旧司法試験過去問」です。 行政法は、曽和・野呂・北村「事例研究行政法」です。もっとも、司法試験・予備試験過去問で出題範囲の大部分を網羅することができる上、過去問で出題されていない重要論点（国家賠償法２条の「営造物の瑕疵」など）については秒速・総まくり2021で答案例を掲載しているので、司法試 […]

伝聞証拠であるかは、形式説によれば、「要証事実との関係で公判廷外供述の内容の真実性が問題となるかどうか」により判断されます。 だからこそ、ある公判廷外供述が伝聞証拠に該当するかは、要証事実との関係で変わり得るわけです。 例えば、あるメモが伝聞証拠に該当するかどうかを判断する際に、要証事実ではなく、いきなりメモの作成過程から考えると、伝聞・非伝聞の結論を誤ってしまう可能性があります。 メモは、作成者の知覚・記憶・表現・叙述を経て作成されるのが通常です。 そうすると、メモの伝聞証拠該当性について、当該メモが作成者の知覚・記憶・表現・叙述を経て作成されたかどうかという観点から判断すると、ことごとく、 […]

伝聞法則における伝聞・非伝聞の区別の場面で、｢甲がＶを刺した」旨のＷの公判廷外供述の存在自体から甲の犯人性を推認するという推認過程を前提として、要証事実を『「甲がＶを刺した」旨のＷの供述の存在』と捉えることができるのかについて、説明いたします。 具体的には、甲のＶに対する殺人罪を公訴事実とする被告事件において、甲の犯人性が争点になっている場合に、「甲がＶを刺しているところを見た」旨のＷの公判廷外供述が記載された供述書について、Ｗの供述調書（証拠）⇒Ｗの発言の存在自体（間接事実）⇒甲がＶを刺した犯人である（主要事実）という推認過程を前提として、要証事実を『「甲がＶを刺した」旨のＷの供述の存在』と […]

短答対策の常識が変わる「令和2年司法試験短答過去問完全解説講義」をリリースいたしました 本講座は、問題類型に応じた解法と勉強法の習得に重点を置いています。 全ての問題について、問題類型を踏まえた効果的な解法を説明した上で、選択肢ごとに知識と解法を使って正誤を判断するプロセスを説明いたします。 知識という汎用性の低い情報だけを解説に反映するのではなく、知識の使い方と読解思考のコツという汎用性の高い技術（思考過程）まで解説に反映されているという点が、知識偏重の従来型の過去問集・肢別問題集の解説との大きな違いの１つです。 本講座により、短答対策の常識が変わります。 ． 目次 １．短答対策の常識が変わ […]

私が言う「自分が目指すべき合格答案」とは、「自分の実力に見合った現実的な合格答案」を意味します。 例えば、平均５枚しか書けない人が７～８枚の１桁レベルの答案を基準にして理想の答案像を設定すると、現実離れした目標を設定することになり、途中答案になってしまうなど、かえって有害です。したがって、平均５枚を前提として自分が目指すべき合格答案を設定することになります。 また、記憶力が高くない人や可処分時間が少ないという人は、長い論証を記憶する余裕がありませんから、１桁～２桁台の再現答案の丁寧な論証や論証集の論証を短くして記憶する必要があります。短くする際に、論証の正確性が下がっても構いません。正確性を下 […]

昨年は論文分析会に参加して頂きありがとうございます。 令和２年の出題傾向を確認した後でも、司法試験の刑法の論文対策としては「刑法事例演習教材」よりも「ロープラクティス」のほうが良いという考えは変わりません。 「刑法事例演習教材」は事実関係及び法律構成が複雑である事案が多い上、学説対立をはじめとする理論面に関する説明が不十分であるため、令和１年以降の司法試験の出題傾向（短文事例、学説対立をはじめとする多角的検討重視）との相性が良くありません。これに対し、「ロープラクティス」は、比較的簡易な事例を使って、学説対立をはじめとする理論面について丁寧に説明してくれているので、令和１年以降の司法試験の出題 […]

秒速・総まくり2021を受講して頂きありがとうございます。 民法の債権総論において細いマークをする箇所が多かったのは、法改正に関する条文知識をマークする箇所が多かったからであると思います。 太いマークと細いマークとの違いは、「答案に書く可能性」と「テキストの記載通りに記憶する必要性」の違いにあります。 参考にして頂けますと幸いです。

取締役がＡしかいない非取締役会設置会社である甲社では、Ａが単独で業務を決定し、執行します（会社法348条１項、田中亘「会社法」第２版241頁）。したがって、ＡがＢに対して「それならば300万円で、乙社が買い取ることにすればいいよ」と述べたことをもって、Ａが甲社の代表取締役としてＢによる利益相反取引について同意をしたとみることにより、Ａが代表した甲社（100％株主）による同意があったとみる余地もあります。 しかし、Ａを介した甲社（100％株主）による同意は、利益相反取引をすること自体を対象とするものであり、Ｂの責任免除まで対象としたものではないと思いますから、会社法424条でいう責任免除について […]

第73期司法修習生の皆さんは、明日から二回試験ですね。 二回試験に合格すると、長かった受験生時代がひと段落することになります。 二回試験については、私から皆さんにアドバイスできることは少ないのですが、以下では、全科目共通の留意点と科目ごとの留意点について取り上げさせていただきます。 全科目共通 普段通りの起案をする 毎年、修習生の方から、「集合修習で成績が悪かった科目が不安である」といった相談を受けるのですが、私は「普段通りの起案を書いてくるように」と回答しています。普段通りの実力を発揮して書いたのに不可になるということは、まず考えられません。むしろ、二回試験だからと気張って、時間配分も含め普 […]

論文試験では、科目によっては、知識・思考力と同じくらい、文章力が重要になってきます。 簡潔にまとめる力があれば、配点項目を拾いやすくなります。 表現力があれば、例えば刑事訴訟法における事実評価や推認過程の説明の説得力が増します。理解が正確であることと理解したことを答案に反映することとは別次元ですから、文章力が不十分だと、理解していることを答案に十分に反映することができないわけです。 丸暗記した論証を張り付けることができない現場思考要素の強い問題でも、その場でイメージした抽象論を答案に反映する上で、文章力は非常に重要です。 もっとも、美しい文章を書く必要まではありません。正解筋を把握している玄人 […]

秒速・総まくり2021を受講して頂き、誠にありがとうございます。 理解・納得できないことにより、対応が異なると思います。秒速・総まくり2021は、自分が目指すべき理想の合格答案を書くために必要な知識・方法論（書き方・考え方）を身につけることを目的とするものです。したがって、理解・納得できないことのうち、自分が目指すべき理想の合格答案を書くためにさほど重要ではないことは、飛ばして構いません。 他方で、理解・納得できないことのうち、自分が目指すべき理想の合格答案を書くために重要であることについては、出来るだけ、飛ばさないようにしましょう。もう一度講義を視聴してみて、それでも理解・納得することができ […]

２周目以降は、問題文や何をどう論じるのかについて頭に入っている状態になるのはやむを得ないことですし、むしろ、それが理想的です。２周目以降であるにもかかわらず、問題文や何をどう論じるのかについて頭に入っていないのであれば、１周目で何も学んでいない等しいからです。過去問をやる意味の１つとして、再度の出題可能性に備えることが挙げられますから、同種事案が出題された場合に高水準の答案を書くことができるように、問題文や何をどう論じるのかについて頭に入れておく必要があります。 その一方で、過去問をやる意味として、現場での判断力を磨くということも挙げられます。２周目以降は、問題文や何をどう論じるのかについてあ […]

予備校の入門講座を受講している段階で判例百選までやるべきかについて、ご質問を頂くことがあります。 私は、少なくとも予備校の入門講座を受講している段階では、判例百選を網羅的に読み込む必要はないと考えています。 入門講座を受講している段階で最優先すること 基礎講座を受講している段階では、主として、以下の４点を最優先するべきです ①浅く広く勉強することで、出来るだけで早く、各科目の全体像を把握する ②条文・制度を理解・記憶する ③論点について、判例・通説がどういった立場なのかをざっくりと理解・記憶する ④論点がどういった事案で問題になるのかを知る 刑法の因果関係を例に挙げるなら、下記４点までを次回の […]

私の見解は以下の通りです。 まず、①前訴：原告Ａ・被告Ｂ、後訴：原告Ａ・被告Ｃ（敗訴したＢからの承継人）という事案では、ＢとＣとを同一視した上で、前訴訴訟物と後訴訴訟物とを比較することにより、両者間に同一・先決・矛盾の関係があるかどうかを判断します。ＢとＣとを同一視しないと、訴訟物間の同一・先決・矛盾の関係を肯定することができない事案も多々あるからです。 次に、②上記の判断手法を用いても訴訟物間の同一・先決・矛盾の関係を肯定することができない事案では、「訴訟物間の同一・先決・矛盾の関係の有無により既判力の作用を判断する」という判断枠組みを放棄することになります。基本書等では、既判力の主観的範囲 […]

非嫡出子法定相続分規定を例に挙げて説明させて頂きます。事柄の性質（総まくりで挙げている①～④）を考慮した上で違憲審査基準を定立します。 例えば、実質的関連性の基準を定立したとしましょう。 ㋐目的審査では、「法律婚の尊重」という区別の目的の重要性を検討します。 手段審査のうち、㋑手段適合性では、嫡出子・非嫡出子間に法定相続分の格差を設けること自体が「法律婚の尊重」という目的を達成する手段として役に立つのかを検討します。 手段審査のうち、㋒手段必要性では、主として、（ⅰ）嫡出子・非嫡出子間に法定相続分の格差を設けることと同程度以上に「法律婚の尊重」という目的を達成することができるより制限的でない他 […]