「民法と仲良くなる方法」の１つとして、条文や論点が登場する場面を具体的にイメージするとともに、そのイメージを文章や図として、普段使っている教材の余白にメモしておく（付箋にメモするのもあり）という方法を挙げることができます。 イメージできなければ判例集や短文事例問題集（新・伊藤塾試験対策問題集等）で確認する、イメージしたことを文章や図として普段使っている教材の余白にメモするといったことの繰り返しにより、徐々に、民法の事例処理のパターンが知識として身につくとともに、事例処理における頭の使い方が鍛えられると思います。 例えば、所有権留保売主Ａが、買主Ｂが代金を支払わなかったとして、買主Ｂからの転得者 […]

例えば、ＸがＹに対して動産甲を売却し、引き渡しを終えていないという事例において、理論上は、①売買契約に基づく目的物引渡請求権と②所有権に基づく返還請求権のいずれを訴訴物として構成することができますが、①を訴訟物とするのが通常です。②の請求原因は㋐Ｙもと所有・㋑ＸＹ売買・㋒Ｙ現在占有、①の請求原因はＸＹ売買だけというように、①の請求原因が②の請求原因に包含されるため、①のほうが少なくとも請求原因の面では原告Ｙにとって有利だからです。しかも、仮にＸがＺに対しても動産甲を売却しており、Ｚに対する引渡しも終えている（１７８条の対抗要件具備）という事情があっても、①であれば、Ｘが対抗要件具備による所有権 […]

本件通達を法５条に基づく設置許可の実体要件について認められる要件裁量に関する裁量基準に位置づけることができるかは、本件通達が実体要件について定める法５条２項及び同条項の委任を受けた同法施行規則１２条とに関するものといて発出されたものであるかと直接的な関係はないと思います。通達は法令との委任関係がないものですから、形式上は申請の形式的要件について定めた法５条１項及び同条項の委任を受けた同法施行規則１１条２項に関するものとして発出されたものであったとしても、許可の実体要件として運用されているのであれば、審査基準に位置づけられることになります（申請には形式的要件と実質的要件とがあることについては、中 […]

公法上の確認訴訟と無名抗告訴訟の区別については、中原茂樹「基本行政法」第３版４００頁の記述が参考になると思います。 最高裁平成２４年判決（最一小判平成２４・２・９・百Ⅱ２０７）は、職務命令に基づく公的義務の不存在確認訴訟について、それが「将来の不利益処分たる懲戒処分の予防を目的とする」ものである場合には、「本件職務命令の違反を理由とする懲戒処分の差止めの訴えを本件職務命令に基づく公的義務の存否に係る確認の訴えの形式に引き直したもの」であり、「行政処分に関する不服を内容とする訴訟」として「無名抗告訴訟」に当たると判示しています。これについて、中原茂樹「基本行政法」第３版４００頁では、公的義務不存 […]

平成２９年司法試験の出題趣旨では、路線廃止の取消訴訟における違法事由の立論が求められている設問２（２）について、①「まず、現に通行者による利用が存在して道路としての機能が喪失していない以上は同条の要件を満たさないといえるのか、それとも、現に利用が存在しても、通行者による利用の程度の乏しさ、代替的な交通路の存在などに鑑みて一般交通の用に供するに適さない状況があれば「必要がなくなつた」として廃止できるのかを検討、しなければならない。」、②「更に上記の要件該当性の判断について行政庁に裁量権が認められるのかを検討しなければならない。」とされています。ここでは、①路線廃止の処分要件である「一般交通の用に […]

原告適格では、おそらく、条文等（条文、内部基準、被侵害利益の内容性質）の一つ一つに配点があると思われますから、網羅的に言及すれば、その分だけ点数が入ります。もっとも、中には配点がない条文等もあるかもしれませんし、配点の大小も条文等によって異なります。原告適格は書こうと思えばいくらでも長く書けてしまう論点であるため、簡潔にまとめるという思い切りとそのための技術が必要です。条文等についていえば、「少なくとも公益として保護されているか⇒個別的利益として一定範囲で保護されているか⇒一定範囲の線引きをするための基準を定立」という各過程において「核」となるものに言及することができていれば、５００番～１００ […]

確かに、建築確認処分の要件規定として、大規模の建築物の主要構造部の防火措置等について定めた建築基準法２１条を用いることで、Ｆ・Ｇについて、近隣建築物により侵害され得る生命・健康・財産を被侵害利益とする原告適格を肯定することも可能であると思います。しかし、Ｆ・Ｇについて、いかなる利益を被侵害利益として原告適格を検討するのかについては、原告であるＦ・Ｇの言い分（Ｆ・Ｇが主張する被侵害利益）を基準として判断することになります。会議録によると、Ｆ・Ｇは、建築確認に係る本件建築物の敷地が十分な幅の道路に接しているとはいえないため「火災時などに消防車等が侵入することが困難で、防災上問題がある」と主張してい […]

かつては、法律の委任に基づく政省令・委任条例について、「処分の根拠となる法令の規定」に位置づける見解のほかに、「処分の根拠となる法令‥‥と目的を共通にする関係法令」に位置づける見解も存在しました。しかし、平成２３年司法試験・採点実感において、「検討に当たっては、まず、「処分の根拠となる法令の規定」として、モーターボート競争法第５条及びその委任を受けた同法施行規則第１２条、第１１条の規定を確認し・・」、「用語に関する基本的な誤解が目立つ。例えば、・・行政処分の根拠法令に属する省令の規定をも、行政事件訴訟法第９条２項にいう「関係法令」の一つに挙げる答案・・」というように、法律の委任に基づく政省令・ […]

損失補償の要件である特別の犠牲については、現在は、形式・実質二要件説ではなく、実質要件説により判断されます。実質要件説の下では、形式・実質二要件説における形式的基準は、独立の要件から、実質的要件を判断する上で必要な限度で考慮される一要素に格下げされることになります。なので、事案によっては、「侵害行為の対象が一般的か個別的か」という形式的基準が「財産権の内在的制約として受忍すべき限度を超え・・る」（中原茂樹「基本行政法」第３版４４２頁）かという実質的要件の該当性を判断する際に意味を持たないこともあります。 消極目的に基づく財産権者に対する不利益処分は、本来的には、特定の財産の保有者全般が公共の福 […]

確かに、処分性が問題となっている行為について、行政不服審査法の適用除外規定がある場合には、行政手続法の適用除外規定がある場合と同様、そのことを処分性を肯定する方向で評価することができます。処分性がないのであれば、適用除外規定がなくても行政不服審査法が適用されないのですから、にもかかわらず敢えて行政不服審査法の適用除外規定が設けられているということは、法が当該行為について本来であれば行政不服審査法が適用される「処分」であることを前提にしている、と理解することになります。しかし、設問１で処分性が問題となっているのは退去要請令書の発付であるのに対し、会議録で行政不服審査法の適用外規定があると説明され […]

設問１では、住民訴訟の訴訟要件を確認しましょう。特に、村長Ｅを被告としてＥに対する損害賠償請求権を行使することの義務付けを求める住民訴訟（地方自治法２４２条の２第１項４号）は、平成２４司法試験の憲法論文でも出題されているため、理解しておく必要性が高いです。 設問２では、①適正な対価なくしてされる財産の譲渡について議会の決議が必要であるという法令の仕組み（９６条１項６号、２３７条２項）、その趣旨、「適正な対価」に関する判断方法（行政裁量の有無、行政裁量を認める場合には判断過程で何を考慮するべきか）、②随意契約に関する法令の仕組み（原則禁止：法２３４条２項、例外許容：同条２項：施行令１６７条の２第 […]

判断過程審査に関する規範について、正確性をやや犠牲にしてコンパクトに書くのであれば、「行政庁の判断過程に不合理な点があれば、裁量権の逸脱・濫用に当たる」という表現がお薦めです。判断過程審査とは、行政庁が考慮すべき事項を考慮せず、又は考慮すべきでない事項を考慮したのではないかというように、「行政庁の判断過程に不合理な点がないか」を審査する方法だからです（中原茂樹「基本行政法」第３版１３３～１３４頁、北村・野呂ほか「事例研究行政法」第３版１０３頁）。 正確性を重視するのであれば、「判断過程が合理性を欠く結果、処分が社会観念上著しく妥当を欠く場合には、裁量権の逸脱・濫用に当たる」という表現がお薦めで […]

一つの判例に論点が複数ある場合には、論点ごとに一言で説明できるようにまとめることになります。もっとも、その際、論文試験で出題される可能性の高いと考えられる論点から優先的にまとめ、出題可能性が高くないと考えられる論点のまとめは１周目で飛ばして２周目以降に残しておく（あるいは、２周目以降でもまとめない）というやり方が望ましいと考えます。 例えば、三菱樹脂事件大法廷判決（最大判昭和４８・１２・１２・百Ⅰ９）であれば、①憲法の人権規定の私人間効力について、憲法の人権規定が対国家的なものであるから私人間に直接適用されないとする一方で、私法の一般条項の解釈・適用の際に憲法の趣旨・精神を取り込むという形で憲 […]

ある法律によりある権利が具体的な財産権として保障されており、これを事後的に不利益に変更（剥奪を含む）するという場面が、既得の具体的財産権の制限事例です。 財産権の内容形成の事例は、ある法律により保障されている具体的財産権の不利益変更を伴わない場面です。例えば、ある法律である財産権の具体的内容をいちから定める場面などです。前者の例に当たるかどうかで、前者・後者を棲み分けてみると良いと思います。 なお、現在の有力な理解では、いずれの問題類型についても、証券取引法判決（最大判平成１２・２・１３）の枠組みで処理されます。平成２９年予備試験の出題趣旨でも、前者に属する事案について、｢本件条例が、憲法２９ […]

営業の自由で構成する答案に対する批判と、知る権利で構成する答案に対する批判は、その理由が異なります。 営業の自由で構成する答案に対する批判の理由は、①理論上は「営業の自由」を問題にすることも可能である（憲法２２条１項の保護領域と制約を満たす）が、②三者間形式では違憲の結論に向けられた原告主張から論述が始まるにもかかわらず、「表現の自由」を問題にする余地がある事案でわざわざ負け筋の「営業の自由」の侵害を主張させるというのは、違憲の結論に向けられた主張を展開することが求められている原告側の論述としておかしい、というものです。しかも、③問題文には、原告側の言い分として、Ｚ機能画像がこういった意味で受 […]

その理解で問題ありません。厳格審査の基準・中間審査の基準では、目的・手段の双方につき、立法事実を根拠とした心証形成が必要とされます。立法事実を根拠とした心証形成という点における両者の違いは、立法事実として要求される客観性の程度です。有害図書規制の憲法２１条１項適合性等が問題になった岐阜県青少年保護育成条例事件（最小三判平成元・９・１９・百Ⅰ５０）及び同事件の伊藤正己裁判補足意見によれば、厳格審査の基準では立法事実として「科学的証明」レベルのことまで要求されるが、中間審査の基準では「社会共通の認識」で足りる、と理解することになります。 手段適合性が認められるためには、㋐規制対象が立法目的にとって […]

職業規制では、中間目的ではなく、究極目的を規制目的として捉えることになります。職業規制では、規制目的は、違憲審査基準の適用（目的審査）においてのみならず、違憲審査基準の定立過程においても、規制態様と並んで、裁判所が立法裁量を尊重するべき要請がどれだけあるのかを明らかにする要素として考慮されます。当該目的に基づく当該規制を支える立法事実について、裁判所においてどれだけ把握可能性があるのかを明らかにするために（把握可能性が低ければ、その分だけ、立法裁量尊重の要請が強く働く）、規制態様と規制目的を考慮しているわけです。そして、当該目的に基づく当該規制を支える立法事実について、裁判所においてどれだけ把 […]

例えば、酒類販売免許制事件判決（最三小判平成４・１２・１５・百Ⅰ９４）は、酒類販売業の免許制について、①薬事法事件大法廷判決（最大判昭和５０・４・３０・百Ⅰ９２）を参照して、「一般に許可制は、・・狭義における職業選択の自由そのものに制約を課するもので、職業の自由に対する強力な制限であるから、その合憲性を肯定し得るためには、原則として、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要する」と述べる一方で、②当該免許制は「租税の適正かつ確実な賦課徴収を図るという国家の財政目的」に基づくものであり、「総合的な政策判断」及び「極めて専門技術的な判断」が必要であるとの理由から、「必要性と合理性 […]

目的効果基準を使った最高裁の当てはめでは、公権力の行為を「一般人」「社会通念」から見て「習慣化した社会的儀礼」と評価すべきかの判断が先行し、目的・効果の判断はただ「習慣化した社会的儀礼」といえるかどうかの評価に従っているにすぎないから、目的・効果の判断それ自体はあまり重要ではない（目的・効果に関する判断には独自の役割がない）という説明もあります（曽我部「憲法論点教室」第２版１３１頁、横大道聡「憲法判例の射程」初版９６頁）。目的・効果を区別して論じることが困難な事例があることも踏まえると、論文対策としては、上記のように理解するのが得策かなと思います。私の秒速・過去問攻略講座の答案でも、上記の理解 […]

赤坂正浩「憲法講義（人権）」初版２１頁では、表現内容規制について、「国家が、情報をその内容によって選別し、特定の情報の流通を妨害する目的でおこなう・・規制」と定義した上で、「時・場所・方法の規制＝表現内容規制と短絡的に考えてはならない。内容規制も、何らかの表現方法をターゲットとするのが普通だからである」とされています。芦部信喜「憲法学Ⅲ 人権各論（１）」増補版４０３頁では、表現内容規制について「規制目的がある表現の「伝達的効果」・・に関わる規制」と定義した上で、「ある表現を規制することによって除去しようとする害悪が・・表現の「伝達的効果」から生じる場合、その規制目的は表現内容に関わるものである […]