質問コーナー「 行政法 」
21件の質問

今年の司法試験、本当にお疲れ様でした。 行政法は、出題分野が狭い分、過去問の蓄積に伴い処理手順をはじめとする受験技術的なことが進化しやすいです。こうしたことを踏まえて、参考判例として出題する判例の幅を広げたり、法令の仕組みを少し複雑にしてみたり、理論構成の仕方が悩ましいヒントを会議録に盛り込んだりすることで、出題の難易度を今の司法試験受験生のレベルの高さに合わせているのだと感じました。 判例の出題範囲を広げるという傾向は、今後も続くと考えられますから、ランク付けに従って濃淡を付けながら、総まくりテキストのCランク判例にまで目を通しておくのが無難であると考えます。

2021年05月29日

まず、私の訂正後の解説で言及している通り、本件不選定決定の処分性は、申請権アプローチによって検討するというのが正解筋であると思われます。もっとも、申請権アプローチで論じている答案はそこまで多くないと思いますから、公共施設管理者の不同意に関する判例を使って論じても、合格水準に到達します。 次に、問題文34行目では、Bから相談を受けた「弁護士Dの指示に応じる弁護士Eの立場に立って、設問に答えなさい」との指示があるため、設問1(1)(2)のいずれについても、原告訴訟代理人の立場として論じることになります。したがって、原告訴訟代理人の立場として「なんとかして処分性や訴えの利益を肯定することはできないか […]

2021年05月25日

2008「法学セミナー 新司法試験の問題と解説」36頁では「本件勧告…の内容の違法確認をするか、服従義務不存在確認をする(実質的当事者訴訟、行訴法4条後段)…」とあり、2008.8「受験新報 新司法試験論文問題の分析」47頁では「勧告の処分性を否定した場合、実質的当事者訴訟として、勧告に従うことがないことの確認訴訟(あるいは勧告の違法確認訴訟)が可能だろう。」とあります。 勧告の違法確認訴訟は、「処分性の認められない行政の行為(行政指導や通達など)…の違法ないし無効を確認の対象とする訴え(ダイレクト・アタック型)」として、原則として確認対象の適切性を欠くはずであるため(櫻井・橋本「行政法」第6 […]

2021年03月08日

例えば、平成29年司法試験設問1(2)の採点実感では、道路法43条2号違反を理由とする同法71条1項に基づく監督処分の違法性が問われた事案に関して、要件裁量と効果裁量の双方が問題となるという解答筋を前提として、「効果裁量については,道路法第43条第2号違反該当性と同法第71条第1項の監督処分との関係の理解が不十分と思われる答案が一定数見られた。前者が認定されて初めて後者に関する効果裁量が問題になることを理解した上での論述が望まれる。」と指摘されています。したがって、少なくとも、効果裁量が問題となるのは、要件充足性をクリアした場合です。要件充足性をクリアしたといえるためには、法令上の処分要件の該 […]

2021年02月07日

たまに、行政法の個別法の使い方に慣れるために、事例研究行政法など網羅性のある市販演習書を使って様々な個別法に目を通しておくといった助言を見聞きすることがありますが、私は違うと思います。 個別法の条文は、問題文の具体的事実と同様、これらに適用する判断枠組みで照らしながら読むべきものです。 例えば、刑法の問題文に、「甲が甲方2階でVを監禁してVに対して執拗な暴行を加え続けたところ、Vが甲による暴行から逃れるためにやむなく甲方2階から飛び降り、落下時に両足を骨折した」と書かれている場合、危険の現実化説に関する判断枠組み(直接実現型、間接実現型:高速道路侵入事件型・トランク監禁致死事件型)で照らしなが […]

2021年01月17日

今回の道路法に限ったことではありませんが、個別法で不利益処分が法定されている場合、個別法の保護法益を侵害すること又は侵害するおそれがあることが処分要件として定められています。したがって、保護法益の侵害は、処分要件該当性で考慮されるものです。 不利益処分には反対利益の侵害(被処分者やその関係者等の不利益)を伴います。反対利益への配慮は、基本的には効果裁量の段階で問題とします。効果裁量を認める実益は、反対利益に配慮して処分を制限する余地を残すことにあります。 以上を前提にすると、平成29年司法試験行政法設問1(2)における、道路法43条2号違反を処分要件の一つとする同法71条1号に基づく除去命令で […]

2021年01月13日

令和3年司法試験では処分性は出題されないであろうことを前提にすると、平成23年設問1(申請型義務付け訴訟)、平成24年、平成25年、平成28年、平成29年及び令和1年であると考えます。 参考にして頂けますと幸いです。  

2021年01月09日

食品等を適法に輸入するための手続は、以下の通りです(中原「基本行政法」第3版289~292頁)。 ①検疫所長に対する輸入の届出(当時:食品衛生法16条、現在:同法27条) ②検疫所長による㋐食品等輸入届出済証又は㋑食品衛生法違反通知書の交付(㋐㋑につき、食品衛生法上は明確に定められておらず、輸入食品等監視指導業務基準(行政規則)により明確に定められているにとどまる) ③税関長に対して輸入許可を求めて輸入申告(関税法67条)をする ④関税法70条2項が輸入許可の要件として定める「当該法令の規定による検査の完了又は条件の具備」の証明・確認があれば、税関長が輸入許可をすることになる。関税法70条2項 […]

2020年12月31日

公共施設管理者の不同意について、開発許可の申請権に対する侵害を認めることはできないと考えます。 申請権侵害とは、形式的にも申請をすることができないようにした場合や申請に対して何ら応答をしなかった(不受理)という場合などで問題になるものだと思います。 公共施設管理者の不同意があっても、少なくとも形式的には開発許可の申請をすることができますし(申請の要件を満たさないだけ)、申請を受けた行政として申請を放置することなく不許可処分の対応をすることになりますから、開発許可の申請権に対する侵害は認められません。

2020年12月21日
加藤先生、いつもお世話になっております。『秒速・過去問攻略講座2020』を受講している者です。 行政裁量について質問させていただきたいのですが、同講座行政法テキストでは、「実体法上の司法審査の手法」として、社会観念審査と判断過程審査の2つが紹介されていました。もっとも、最高裁はエホバの証人事件(最判平成8年3月8日)や呉市公立学校施設使用不許可事件(最判平成18年2月7日)において、両者を「結合させる」(基本行政法134頁)手法を取ることもあります。つまり、①判断過程審査、②社会観念審査、③上記判例のような①②を結合させた規範という3つの審査手法があると理解しております。 そこで、加藤先生に2つ質問があります。 ⑴まず、「(4)裁量基準と関係なく判断過程審査をする場合」(講座テキスト8頁)には、上記の3つの審査手法のうち、規範として②ではなく③を用いることは可能でしょうか(③で書くと社会観念審査の部分が余事記載と評価されるのでしょうか)。 ⑵また、「(4)裁量基準と関係なく判断過程審査をする場合」、3つを使い分けるのではなく、③の規範をメインで使うと決めておいても問題ないでしょうか。 お忙しいところ恐縮ですが、ご回答のほど、よろしくお願いたします。

まずは、1つ目のご質問についてです。 令和1年司法試験・採点実感では、「裁量権の逸脱濫用という一般的な論述はされているものの、その後の本件の事例での当てはめにおいて、調査における考慮不尽イコール裁量権の逸脱濫用とするのみで、その判断過程において社会通念に照らして著しく妥当性を欠くとまでいえるようなものかという点の検討がされているのかどうか、答案上、明らかでないものがある。」と言及されているので、司法試験委員会は、「判断過程が合理性を欠く結果、処分が社会観念上著しく妥当を欠く場合には、裁量権の逸脱・濫用に当たる」という、判断過程審査と社会観念審査とを結合させた判断枠組みを前提にしていると考えられ […]

2020年12月07日

処分無効確認訴訟の補充性の当てはめでは、処分の無効を前提とする争点訴訟・当事者訴訟と処分無効確認訴訟とを、判決効の違いに着目して判断することになります。令和1年司法試験設問1でも、比較の視点として「拘束力の有無、第三者項効の有無」が挙げられています。 争点訴訟は民事訴訟であるため、処分無効確認訴訟と異なり、判決の拘束力(行政事件訴訟法38条1項・33条)が認められません(45条が33条を準用していないため)。また、訴訟物の違いから既判力の客観的範囲(処分無効確認訴訟については7条による民事訴訟法114条1項の適用ないし準用)が異なることにもなります。なお、両者は、判決の第三者効が認められないと […]

2020年11月27日

最高裁昭和59年判決は、関税定率法21条3項に基づく輸入禁制品該当通知について、輸入禁制品該当通知がなされるとその後改めて輸入不許可処分がなされることはないという確立した実務の取扱いの存在を根拠として、輸入禁制品該当通知は「輸入申告に対する行政庁側の最終的な拒否の態度を表明するもの」であり「実質的な拒否処分(不許可処分)として機能している)」と理解することにより、同通知により輸入許可がなければ貨物を適法に輸入することができないという法律の規定による一般的・抽象的な作用が直接具体的な法律効果に転化変質することを認め、処分性を肯定しています。 令和2年予備試験行政法設問1では、本件通知がなされた場 […]

2020年11月24日

行政事件訴訟法3条2項が処分性について「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」として「その他公権力の行使に当たる行為」という文言を付加しているのは、学問上の行政行為だけでなく一定範囲の公権力的事実行為についても処分性を認めて抗告訴訟の対象にするためです(曽和・野呂・北村「事例研究行政法」第3版41頁)。 そうすると、①法効果性ありとして処分性を肯定する場合には「行政庁の処分」だけ引用すれば足りる一方で、②「公権力の行使に当たる事実上の行為で、人の収容、物の留置その他その内容が継続的性質を有するもの」(旧行政不服審査法2条1項)という意味での継続的性質を有する公権力的事実行為について処分性 […]

2020年11月21日
加藤先生は、「予備試験論文式3か年 問題と解説①」42頁において、法律上保護された利益説における原告適格の要件について、①当該処分により原告が何らかの利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあること(不利益要件)、②当該利益が処分の根拠法規によって保護されていること(保護範囲要件)、③当該利益が処分の根拠法規によって個々人の個別的利益としても保護されていること(個別保護要件)に分類した上で、①は原告適格の当てはめに包摂されるため、①を飛ばして②から書き始めればいい、と説明されています。 ところが、某予備校の答練で、事業認定がなされた土地の所有権者が事業認定を対象として提起した抗告訴訟において原告適格を有するかという問題が出題され、配点表では、法の仕組みによれば起業地内の土地所有権者が違法な事業認定がなされたら収用裁決がなされ土地所有権を侵害されるおそれがあることの指摘をしてから個別保護要件を検討しなければ点数が入らないようになっており、②→③→①の順で書いた私の答案は減点されていました。 このように、①→②→③の順序で検討しなければならない事案類型が例外的に存在するということなのでしょうか? もしよろしければお答えいただけますと幸いです。よろしくお願いいたします。

①は、③の最後の段階である「原告適格が認められる人的範囲の線引きをするための基準への当てはめ」で認定されることになりますから、原告適格の検討過程の最初に書く必要はないと考えます。実際、過去の出題趣旨・採点実感でも、①から先に書くようにと指摘されることはありません。そうすると、仮に原告適格の検討過程の最初に①を書くのであれば、②・③で被侵害利益として想定している利益を採点者に伝えるために書く、ということになります。 司法試験では、問題文や会議録において、原告ごとに、被侵害利益の内容について具体的に明示されています。そうすると、採点者としては、②・③では問題文や会議録で示した被侵害利益が対象になっ […]

2020年10月10日
令和1年司法試験の出題趣旨では、土地収用法47の2第1項に基づく権利取得裁決の無効確認訴訟の補充性が問題となっている設問2(1)について、無効確認訴訟の比較対象としては「C市に対する土地所有権確認請求や本件土地の移転登記の抹消登記請求を内容とする民事訴訟たる争点訴訟」を挙げるべきだとされており、同年採点実感では、比較対象として「明渡裁決を受けない地位の確認訴訟」を挙げる答案について「抗告訴訟との関係の整理がされていない訴訟を挙げる答案」として批判されています。ここから、司法試験委員会は、本事例にける「明渡裁決を受けない地位の確認訴訟」を無名抗告訴訟に位置づけていると理解できます。 一方で、二項道路一括指定処分(建築基準法42条2項)がなされ、自己所有地の一部が「2項道路に該当しないことをAが訴訟によって確定させるためには、どのような訴訟を提起し、どのような主張をすべきか」が問われた平成18年司法試験設問1について、平成18年司法試験の出題趣旨では、Aは法定抗告訴訟である二項道路一括指定の無効確認訴訟と公法上の当事者訴訟であるセットバック義務不存在確認訴訟を提起することが想定されているようです。これに対し、平成18年司法試験の類似事例に関する最一小判平成14・1・17(百Ⅱ154)の調査官解説では、2項道路一括指定の不存在確認訴訟について、「結局、公権力行使に関する不服の実体を有するものといえ・・いわゆる無名抗告訴訟として理解せざるを得ず、これを実質的当事者訴訟として構成することは困難ではないかと考えられる」とされています。 これらを踏まえ、公的義務不存在確認訴訟について、公法上の確認訴訟と無名抗告訴訟とを区別するためには、どのように考えればよろしいでしょうか。

公法上の確認訴訟と無名抗告訴訟の区別については、中原茂樹「基本行政法」第3版400頁の記述が参考になると思います。 最高裁平成24年判決(最一小判平成24・2・9・百Ⅱ207)は、職務命令に基づく公的義務の不存在確認訴訟について、それが「将来の不利益処分たる懲戒処分の予防を目的とする」ものである場合には、「本件職務命令の違反を理由とする懲戒処分の差止めの訴えを本件職務命令に基づく公的義務の存否に係る確認の訴えの形式に引き直したもの」であり、「行政処分に関する不服を内容とする訴訟」として「無名抗告訴訟」に当たると判示しています。これについて、中原茂樹「基本行政法」第3版400頁では、公的義務不存 […]

2020年09月07日

平成29年司法試験の出題趣旨では、路線廃止の取消訴訟における違法事由の立論が求められている設問2(2)について、①「まず、現に通行者による利用が存在して道路としての機能が喪失していない以上は同条の要件を満たさないといえるのか、それとも、現に利用が存在しても、通行者による利用の程度の乏しさ、代替的な交通路の存在などに鑑みて一般交通の用に供するに適さない状況があれば「必要がなくなつた」として廃止できるのかを検討、しなければならない。」、②「更に上記の要件該当性の判断について行政庁に裁量権が認められるのかを検討しなければならない。」とされています。ここでは、①路線廃止の処分要件である「一般交通の用に […]

2020年09月07日

原告適格では、おそらく、条文等(条文、内部基準、被侵害利益の内容性質)の一つ一つに配点があると思われますから、網羅的に言及すれば、その分だけ点数が入ります。もっとも、中には配点がない条文等もあるかもしれませんし、配点の大小も条文等によって異なります。原告適格は書こうと思えばいくらでも長く書けてしまう論点であるため、簡潔にまとめるという思い切りとそのための技術が必要です。条文等についていえば、「少なくとも公益として保護されているか⇒個別的利益として一定範囲で保護されているか⇒一定範囲の線引きをするための基準を定立」という各過程において「核」となるものに言及することができていれば、500番~100 […]

2020年09月07日

かつては、法律の委任に基づく政省令・委任条例について、「処分の根拠となる法令の規定」に位置づける見解のほかに、「処分の根拠となる法令‥‥と目的を共通にする関係法令」に位置づける見解も存在しました。しかし、平成23年司法試験・採点実感において、「検討に当たっては、まず、「処分の根拠となる法令の規定」として、モーターボート競争法第5条及びその委任を受けた同法施行規則第12条、第11条の規定を確認し・・」、「用語に関する基本的な誤解が目立つ。例えば、・・行政処分の根拠法令に属する省令の規定をも、行政事件訴訟法第9条2項にいう「関係法令」の一つに挙げる答案・・」というように、法律の委任に基づく政省令・ […]

2020年09月07日

損失補償の要件である特別の犠牲については、現在は、形式・実質二要件説ではなく、実質要件説により判断されます。実質要件説の下では、形式・実質二要件説における形式的基準は、独立の要件から、実質的要件を判断する上で必要な限度で考慮される一要素に格下げされることになります。なので、事案によっては、「侵害行為の対象が一般的か個別的か」という形式的基準が「財産権の内在的制約として受忍すべき限度を超え・・る」(中原茂樹「基本行政法」第3版442頁)かという実質的要件の該当性を判断する際に意味を持たないこともあります。 消極目的に基づく財産権者に対する不利益処分は、本来的には、特定の財産の保有者全般が公共の福 […]

2020年09月07日

確かに、処分性が問題となっている行為について、行政不服審査法の適用除外規定がある場合には、行政手続法の適用除外規定がある場合と同様、そのことを処分性を肯定する方向で評価することができます。処分性がないのであれば、適用除外規定がなくても行政不服審査法が適用されないのですから、にもかかわらず敢えて行政不服審査法の適用除外規定が設けられているということは、法が当該行為について本来であれば行政不服審査法が適用される「処分」であることを前提にしている、と理解することになります。しかし、設問1で処分性が問題となっているのは退去要請令書の発付であるのに対し、会議録で行政不服審査法の適用外規定があると説明され […]

2020年09月07日
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講師紹介

加藤 喬 (かとう たかし)

加藤ゼミナール代表取締役
司法試験・予備試験の予備校講師
6歳~中学3年 器械体操
高校1~3年  新体操(長崎インターハイ・個人総合5位)
青山学院大学法学部 卒業
慶應義塾大学法科大学院(既修) 卒業
労働法1位・総合39位で司法試験合格(平成26年・受験3回目)
合格後、辰已法律研究所で講師としてデビューし、司法修習後は、オンライン予備校で基本7科目・労働法のインプット講座・過去問講座を担当
2021年5月、「法曹教育の機会均等」の実現と「真の合格実績」の追求を理念として加藤ゼミナールを設立

執筆
・「受験新報2019年10月号 特集1 合格
 答案を書くための 行政法集中演習」
 (法学書院)
・「予備試験 論文式 問題と解説 令和元年」
 憲法(法学書院)
・「予備試験 論文式 問題と解説 令和元年」
 行政法(法学書院)
・「予備試験 論文式 問題と解説 平成30年」
 行政法(法学書院)
・「予備試験 論文式 問題と解説 平成29年」
 行政法(法学書院)
・「予備試験 論文式 問題と解説 平成23~
 25年」行政法(法学書院)

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