リアル解答企画 本番1日目(8月19日) 労働法・公法系の論文試験

労働法


思考過程

労働法では、まず初めに、1~2分くらいで、第1問の問題文・設問と第2問の問題文・設問にざっと目を通し、問題ごとの検討事項の多さを予測し、問題ごとの所要時間を把握した後に、第1問から解き始める(第1問の問題文を読む、構成、答案作成、第2問の問題文を読む、構成、答案作成)という流れで処理していた。平成26年ではこのやり方が役に立った。

今回は、第1問と第2問の問題文をざっと確認している段階では、問題ごとの検討事項の量、ひいては所要時間を把握することができなかったから、一応、第1問と第2問に90分ずつ使うことになるかもしれないという想定の下で、第1問を解き始めた。第1問の問題文を読み終えた段階で、第1問の検討事項が少ないことに気が付き、答案構成を終えた段階では、第1問は3枚以内で書き終えることができる問題であると感じた。そこで、とりあえず第1問を3枚以内で書き終えて、第2問で時間がかかりそうなら第2問を4枚目の最後まで書こうと思った。


第1問

問題文・構成用紙・答案はこちら

所要時間 81分(読む9分 構成14分 答案58分)

雑 感

  • 論点が少なくて驚いた。だからこそ、論点に入る前提や当てはめを丁寧に書くことで、点数を稼ごうと思った。
  • 設問1では、割増賃金請求権の消滅事由として「労基法所定の計算方法又は支払方法によらない割増賃金の支払いの可否」(のうち、テックジャパン事件)が正面から問われている。論点が少ないので、消滅事由の前提である「発生」についても丁寧に論じようと思った。「発生」と「消滅」を区別するという視点は、平成20年司法試験労働法第1問でも問われている。
  • 設問1の論点である「労基法所定の計算方法又は支払方法によらない割増賃金の支払いの可否」では、判別可能性が主たる検討事項となる。判例の当てはめのポイントは覚えていなかったが、問題文の事情を出来るだけ多く使って論じようと思った。
  • 設問2では、「賃金債権の放棄と賃金全額払い原則の関係」が問われている。論点が一つだけであるため、丁寧に論じようと思った。論証では、考慮要素として㋐労働者の地位、㋑放棄に対応する利益、㋒放棄の時期・方法に加え、本件の特殊事情を取り上げるために、㋓放棄する賃金についての労働者の認識の有無・程度も挙げた。問題文の事情を網羅するつもりくらいの気持ちで当てはめをした。

想定順位 10位以内

  • 第1問は、論点落としがないのであれば、少なくとも10番以内には入っていると思う。設問1では、①メイン論点である割増賃金請求権の「消滅」原因に属するテックジャパン事件に入る前に、割増賃金請求権の「発生」について丁寧に論じていることと、②判別可能性の当てはめで問題文の事情をたくさん使っていることで、差をつけることができていると思う。
  • 設問2では、③賃金債権放棄と賃金全額払い原則の関係という論点に入る前に、Y社が前提としている本件約定の内容の説明と、賃金全額払い原則の例外が認められる事情がないことを指摘していることと、④賃金債権放棄の意思表示の有効性について、判例と本件の特殊性の双方を踏まえた下位基準を示したうえで、問題文の事実を網羅的かつ丁寧に使う当てはめをしたことで、かなり差をつけることができたと思う。


第2問

問題文・構成用紙・答案はこちら

所要時間 99分(読む7分 構成20分 答案72分)

雑 感

  • 設問1における「救済の内容について検討すべき法律上の論点」が何を意味しているのかはっきりとしなかったが、団体交渉拒否の不当労働行為の成否については設問2で論じるため、それ以外のことを設問1で論じるのだと思った。普段は具体的団体交渉請求権についてまでは書かないようにしているが、今回は、「救済の内容について検討すべき法律上の論点」が正面から問われているため、具体的団体交渉請求権の肯否にも配点があると思い、一応書いた。西谷説に従い、原則否定・例外肯定という構成で書こうと思ったが、例外的に肯定される場合に関する規範を正確に記憶していなかったうえ、例外的に肯定されるような事情もないので、否定説だけを論じた。
  • 設問2は、団体交渉拒否の不当労働行為一本。問題文でA社が団体交渉を拒否した理由が書かれており、これに対するE組合の反論まで書かれているため、ここが主たる検討事項であることは明白である。Y社が挙げている3つの理由のうち、最も配点が大きいのは、労働組合の自主性要件であると思った。労組法2条但書1号に関する事情が①~⑥というナンバリング付きで記載されているため。問題文の記載量が多いということは、その分だけ、配点が多いということ。当てはめの仕方までは記憶していなかったが、①~⑥の事実を全て使いきる形で要件ごとに丁寧に論じることが大事であると思った。
  • A社が挙げている理由のうち、組合員名簿の提出については、現場思考問題であると思った。団体交渉拒否の理由に関する現場思考問題は平成29年第2問でも出題されており、頻出分野であるため捻ってきたなと思った。
  • A社が挙げている理由うち、二重交渉の可能性については、上部団体と単位組合の関係に関する既存論点であるが、ちゃんと記憶していないため、「二重交渉の可能性」という問題文のヒントを出発点として「交渉権限の統一」というキーワードを使って、簡潔な論証を作成した。

想定順位 30番以内

  • 設問1では、救済内容ごとに法律上の問題点について検討しているし、具体的団体交渉請求権の可否まで書いた人は少ないと思う。
  • 設問2では、労働組合法7条2号の文言に引き付ける形で論じることを強く意識した。最も大きな配点があると思われる労働組合の自主性要件については、①~⑥の事実を全て使い切る形で要件ごとに丁寧に論じた。問題なく認められる義務的団交事項についても規範定立をした上で認定し、残りの論点である組合員名簿の提出と二重交渉の可能性についても「論証⇒当てはめ」という形式を守り、条文の文言に引き付けて論じた。大きな配点項目から事実レベルの小さな配点項目に至るまで、網羅的に言及しているので、30番以内には入っていると思う。

 

憲 法


問題文・構成用紙・答案はこちら

所要時間 119分(読む21分 構成21分 答案77分)

規制①②に共通する雑感

  • 被侵害権利として取り上げるべき人権、規制ごとの規制目的、規制の仕組み(何のために、何を、どう規制するのか)、規制の問題点について、問題文で分かりやすく誘導してくれている。その分、人権選択から目的手段審査による当てはめに至るまで、問題文の誘導にちゃんと従おうと思った。
  • 問題文のヒントを網羅することで手一杯であり、問題文のヒントの規制の仕組みを深く分析して自分の言葉で丁寧に説明するということまでやる余裕はなかった。淡々と、違憲審査の枠組みの各部分に問題文のヒントを散りばめていくだけであり、点取りゲームのような感覚で答案を書いた。
    • 特に、目的手段審査において、問題文のヒントを目的の重要性・手段適合性・手段必要性・手段相当性に結び付ける形で網羅できるよう心掛けた。
    • 網羅性がある一方で、全体的に淡白な答案という印象。
  • 設問の指示は令和1年に比べてだいぶシンプルになった。指示の内容は、㋐法律家甲として規制①②の「憲法適合性」について意見を述べること(違憲である場合における修正案等は不要)、㋑「参考とすべき判例」にも言及すること、及び㋒「自己の見解と異なる立場」にも言及することの3点。㋒については、「確かに~(異なる立場)、しかし~(自己の見解)」という形式で言及すればよく、「反論」という表現を用いる必要はないと思った。
  • 規制①②に共通して言えることは、㋐「職業選択の自由」には選択した職業を継続する自由も含まれる、「居住、移転・・・の自由」の意義、「居住、移転・・・の自由」の3つの側面といった、人権の保障の内容・趣旨といった教科書知識をちゃんと身につけていること、㋑違憲審査基準の定立・適用も含めて「違憲審査の基本的な枠組み」を正しく使いこなすことができること、㋒個別法の仕組みを把握する力があること、㋓問題文のヒントに食らいつき、違憲審査の基本的な枠組みに落とし込む形で問題文のヒントを法的に構成し、その内容を文章化して答案に反映するために必要とされる姿勢・思考力・文章力といった、判例・学説知識以前の力が極めて重要であるということ。こうした力を鍛えておかないと、どんなに判例知識を身につけても点数が伸びない。㋐~㋓については、司法試験過去問の演習・復習・演習の繰り返しにより徐々に鍛えることになる。

規制①の雑感

  • 会話文の最終段落では、規制①に関する問題点として、「これまで高速専業だった乗合バス事業者からは、生活路線バスに参入しないと高速路線バスの運行ができなくなる・・・という意見も寄せられている」と書かれているため、規制①について「これまで高速専業だった乗合バス事業者が高速路線バスの運行を継続する」という意味での職業継続の自由が問題になっていることが分かる。
  • 薬事法判決でも、平成26年司法試験でも、狭義の「職業選択の自由」に対する制約かそれとも職業遂行の自由に対する制約にとどまるのかという点が争点になっていたため、とりあえず職業継続の自由に対する制約の有無が論点になるのではないかと疑った。規制①では、これまで高速専業だった乗合バス事業者も生活路線バスに参入すれば高速路線バスの運行を継続することができるのだから、高速路線バス事業の遂行方法について生活路線バスと並行することという条件が付されているにすぎないという意味で、職業遂行の自由に対する制約にとどまるのではないかという問題意識が生じる。薬事法判決を紹介した上で、会話文のヒントを使って職業継続の自由に対する制約を認定した。
  • 職業規制の違憲審査基準の定立の仕方については、薬事法判決を踏まえた抽象論を展開した。その上で、規制の態様と目的を考慮して実質的関連性の基準を定立した。
  • 目的手段審査では、自分の頭でいちから考えるのではなく、愚直なまでに問題文のヒントに食らいつき、点取りゲームのような感覚で、問題文のヒントを目的の重要性・手段適合性・手段必要性・手段相当性に結び付ける形で網羅した。問題文のヒント一つひとつについての言及の丁寧さよりも、問題文のヒントを網羅することを最優先した。

規制②の雑感

  • 会話文の最終段落では、規制②に関する問題点として、「自家用車での移動が規制されることには批判の声もあります」と書かれているため、規制②については「自家用車での移動の自由」が問題になっていることが分かる。
  • 規制されている移動は、主として住所・居所の決定・変更を伴わない一時的な移動であるから、住所・居所の決定・変更を伴わない一時的な移動の自由も「居住、移転・・・の自由」として憲法22条1項で保障されるかが問題になると思った。これについては、平成28年司法試験で付随的な検討事項として問題になっているし、総まくりテキストでも取り上げているので、論じることができた。
  • 「居住、移転・・・の自由」に関する違憲審査基準については、主として、人権の性質と規制の態様を考慮して、その厳格度を決することになる。先に書いている職業規制では規制の態様と目的を主として考慮しているため、「居住、移転の自由」と職業の自由とでは、違憲審査基準の定立過程で考慮する要素が異なることになる。なので、そのことを説明するために、「居住、移転の自由」に対する制約の違憲審査基準の厳格度については、主として制約されている「居住、移転」の性質と規制の態様を考慮するということを、抽象論として書いた。
  • 制約されている「居住、移転」には精神的自由としての側面を有するものもあることを踏まえれば、厳格審査の基準を採用する余地もあるのではないかとも思ったが、経済的自由に関する条文である憲法22条1項で「職業の自由」と並んで定められている「居住、移転の自由」について厳格審査の基準を採用することは人権ごとの違憲審査基準の相場を逸脱することになるのではないかと思い、実質的関連性の基準を採用した。
  • 目的手段審査では、自分の頭でいちから考えるのではなく、愚直なまでに問題文のヒントに食らいつき、点取りゲームのような感覚で、問題文のヒントを目的の重要性・手段適合性・手段必要性・手段相当性に結び付ける形で網羅した。規制①と同様、問題文のヒント一つひとつについての言及の丁寧さよりも、問題文のヒントを網羅することを最優先した。

想定順位 100番以内

  • 1行あたりの文字数が30文字以上あるため、過去問攻略講座と同じ書式(1行26~28文字)なら5枚目の最後までいってると思う。問題文のヒントを網羅することもできているし、少なくとも100番には入っていると思う。
  • 平成26年は、受験者8000人中50番くらい。今回は、これよりもやや劣ると思う。問題文のヒントを網羅している一方で、深く言及できている箇所がないため、「良くここまで考えた」と高評価につながる箇所ないと思われるからである。特に、規制①については、平成26年司法試験と同様、既存の生活路線バス事業者の優遇自体を規制目的とする不当な競争制限にあたるのではないかという「隠された立法目的」も論点として問われていると思うが、平成26年再現答案と異なり、この点について一切言及することができていない。


行政法


問題文・構成用紙・答案はこちら
※  構成用紙1枚目は、設問・問題文・会議録を読んでいる過程で、その都度、重要な指示・誘導を反映したもの、構成用紙2枚目は、個別法を参照するなどして1枚目の構成用紙の内容(構成の骨組み)に肉付けをしたもの。

所要時間 120分(読む38分 構成10分 答案72分)

  • 問題文を読む前に、設問を読み、重要な指示・誘導を構成用紙に反映する。
  • 問題文・会議録を読んでいる過程で重要な指示・誘導が出てきたら、その都度、構成用紙に反映する。これにより、設問・問題文・会議録を読み終えた段階で、構成用紙に構成の骨組みが反映されている状態になるため、大外しをしなくなる。会議録まで読み終えるのに38分もかかったが、この時点で構成の骨組みが出来上がっており、あとは個別法も参照しながら構成の骨組みに肉付けをしていくだけだから、構成は10分で終わった。

雑 感

  • 行政法設問1(1)のうち、本件計画変更の処分性は、平成20年・平成24年・平成29年司法試験との関連性が強い。まず、本件計画変更の法効果について本件計画変更自体ではなく、変更される本件計画の法的性格から検討させるという出題の角度は、路線廃止の処分性について路線廃止自体の法効果ではなく路線廃止により消滅することになる道路区域決定・供用開始の法効果から検討させるという平成29年司法試験設問2(1)と共通する。次に、後続行為との連動性に着目した法効果の前倒し的な読み込みの可否、権利救済の必要性を根拠とする処分性の肯定の可能性という点は、平成20年司法試験設問1及び平成24年司法試験設問1でも出題されている。
  • 設問1(1)の本件計画変更の処分性について、本件計画変更が農地転用許可の前提要件であることから、理論上は、公共施設管理者の不同意と同様の問題意識に従って検討することも可能である。しかし、会議録では「本件計画の法的性格」と「本件計画の変更の段階での抗告訴訟による救済の必要性」という観点から検討するように誘導されているため、本問では公共施設管理者の不同意と同様の問題意識に従って検討することは求められていないと思われる。
  • 設問1(1)の本件計画変更の処分性について、「都市計画法上の用途地域指定についての判例・・も参考にして・・」とあるが、記憶していない判例であるため、やむを得ず無視。言及できる受験生はかなり限られると思う。
  • 設問1(1)の申出の拒絶の処分性については、公権力性(のうち、法律上の根拠)との関係で、労災就学援護費不支給決定に関する判例理論を使うのだと思った。この判例理論も、土地区画整理事業計画決定の処分性を肯定した平成20年最高裁大法廷判決・病院開設中止勧告の処分性を肯定した平成17年最高裁判決と並んで出題可能性が高い判例理論として、しっかりと準備していた。
  • 設問1(2)について。申請型義務付け訴訟については、司法試験では一度も出題されていないため、そろそろ出題されるだろうと思い準備していたが、出題されなかった。もっとも、本問で問題となる不作為違法確認訴訟における「法令に基づく申請」(訴訟要件)と「相当の期間」の経過(本案勝訴要件)は申請型義務付け訴訟の訴訟要件でもあるため、申請型義務付け訴訟に関する知識だけで解答することができる問題であると思う。
  • 設問2は、問題の所在をすら正確に把握することができなかった。違法事由に関する現場思考問題としては、今までで一番難しいのではないかと思う。①会議録の誘導に従い違法事由について2つの観点から検討する、②理由⇒解釈による規範定立⇒当てはめという形式を守る、③上記②の過程で「本件計画の目的」等の会議録のヒントにも言及する、という3点を心掛けた。問題が難しすぎるため、①~③といった作法を守ることができているかが大事であると割り切った。こうした対処法を身につけるうえでも、司法試験過去問は非常に重要である。

想定順位 100~200番

  • 1行あたりの文字数が30文字以上あるため、過去問攻略講座と同じ書式(1行26~28文字)なら5枚目の1/3くらいの分量になる。設問2がどう評価されるか定かではないため少しが幅があるが、少なくとも100~200番には入ると思う。

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コメント

  • アバター

    先生、いつも拝見しております。設問1で、計画の変更について処分性を否定し、申し出の拒絶に処分性を認めてしまいました。論理矛盾であることは明白ですが、「用途地域の判例を参考にしつつ」であるとか、「救済の必要性の観点から」という文言、あとは会議録の話の流れ(計画の変更に処分性が認められたとしてもという文言)からこのように書いてしまいました。やはり低い評価になると思われますか?

    • アバター

      確かに、本件申出の拒絶に処分性を認めるということは、本件申出が本件計画変更という許認可等の処分を求める法令に基づく申請に当たることを前提にすることになりますから、本件計画変更の処分性を否定する一方で本件申出の拒絶について処分性を肯定することは論理的に矛盾すると思います。
      しかし、司法試験論文式では原則として加点方式が採用されており、積極的に減点されるというのはかなり稀です。
      会議録では、本件申出の拒絶について、本件運用指針で明記されているとどまることに着目して法令上の根拠の有無(公権力性の一要素)を論点として論じることが誘導されており、本件計画変更の処分性に関する検討内容と関連付けて論じることは誘導されていません。
      それどころか、会議録では、「本件計画の変更に処分性を認めることができたとしても」とあるため、本件計画変更の処分性を否定したとしても本件申出の拒絶の処分性を検討する際には本件計画変更の処分性が認められると仮定して論じることが予定されていると思われます。
      そのため、本件計画変更の処分性を否定する一方で、本件申出の拒絶の処分性を肯定する答案については、「仮に本件計画変更の処分性が認められる場合は」という仮定をした上で本件申出の拒絶の処分性を肯定しているというように、善意解釈して採点されることになると思われます。
      したがって、本件計画変更の処分性を否定する一方で、本件申出の拒絶の処分性を肯定しても、特に減点も失点もないと思います。

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講師紹介

加藤 喬 (かとう たかし)

加藤ゼミナール代表取締役
弁護士(第二東京弁護士会)
司法試験・予備試験の予備校講師
6歳~中学3年 器械体操
高校1~3年  新体操(長崎インターハイ・個人総合5位)
青山学院大学法学部 卒業
慶應義塾大学法科大学院(既修) 卒業
労働法1位・総合39位で司法試験合格(平成26年・受験3回目)
合格後、辰已法律研究所で講師としてデビューし、司法修習後は、オンライン予備校で基本7科目・労働法のインプット講座・過去問講座を担当
2021年5月、「法曹教育の機会均等」の実現と「真の合格実績」の追求を理念として加藤ゼミナールを設立

執筆
・「受験新報2019年10月号 特集1 合格
 答案を書くための 行政法集中演習」
 (法学書院)
・「予備試験 論文式 問題と解説 令和元年」
 憲法(法学書院)
・「予備試験 論文式 問題と解説 令和元年」
 行政法(法学書院)
・「予備試験 論文式 問題と解説 平成30年」
 行政法(法学書院)
・「予備試験 論文式 問題と解説 平成29年」
 行政法(法学書院)
・「予備試験 論文式 問題と解説 平成23~
 25年」行政法(法学書院)

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