第三者の自白調書の証拠能力が公判廷で問題になっている場合のうち、令和２年司法試験設問２のように設問により伝聞法則の検討が除外されていないときは、①自白法則の適用の有無と②伝聞法則（伝聞証拠該当性及び３２１条１項３号該当性）を区別した上で、①⇒②という流れで論じるべきです。②にも配点があるため、①では、論証の枠外の有力説に立ち、証拠能力を肯定するべきです。 その上で、②に入り、伝聞証拠該当性を肯定した上で、３２１条１項３号の絶対的特信情況の検討過程において、不任意自白であるという事情を表現の誤りを基礎づけ得る外部的附随事情として取り上げることになります（虚偽排除説からだと説明しやすいです）。

論文試験対策の一つとして、既存論点で論点落としをしないために、問題演習を通じて事案と論点の対応関係を確認し、記憶する（答案構成を記憶するなど）という勉強法が挙げられます。 上記の勉強法により事案と論点の対応関係を記憶しておくと、同種事案が出題された場合に当該論点を抽出することができるため、論点落としにより解答筋から外れるという事態を防ぐことができます。 合格圏内の受験生が正確に抽出してくるであろう重要論点については、論点の落としのリスクを減らすために、事案と論点の対応関係を記憶しておくという、解答筋に乗るための勉強をしておくことも大事です。 もっとも、司法試験でも予備試験でも、必ずといっていい […]

平成３０年予備試験設問１における同時審判申出共同訴訟の成否（民事訴訟法４１条）について、過去にご質問を頂いたことがあり、Twitterでも議論になっているのを目にしたので、私の考えを書かせて頂きます。 ． 【事例】 Ｘは、弁護士Ｌ１に対し、下記〔Ｘの言い分〕のとおりの相談を行った。 ． 〔Ｘの言い分〕 私は、Ｙに対し、所有する絵画（以下「本件絵画」という。）を代金３００万円で売り渡しました。売買代金については、その一部として１００万円が支払われましたが、残代金２００万円が支払われませんでした。 そこで、私は、Ｙに対し、残代金２００万円の支払を請求したのですが、Ｙは、弁護士Ｌ２を代理人とし […]

本日、司法試験予備試験の論文式による筆記試験の選択科目の選定に関する意見募集の実施についての意見募集中案件詳細として、「司法試験予備試験の論文式による筆記試験の選択科目の選定について」という文書が公表されました。 これによると、令和４年以降の予備試験論文式の選択科目は司法試験論文式の選択科目と一致する予定です。 詳細につきましては、「パブリックコメント：意見募集中案件詳細」をご覧ください。 現時点では確定してはいないものの、上記の通り実施されると考えて問題ありません。 選択科目の勉強を開始する時期についてですが、私は、論文試験１年前くらいからが適切であると考えています。 選択科目の勉強に入る前 […]

確かに、労働者のストライキを理由とする賃金カットが問われた平成２１年司法試験第２問・平成２８年司法試験第２問のうち、平成２８年司法試験第２問では、Ｙ社がストライキを実施するＸ組合の組合員を含む、ストライキが実施される営業所の整備職の従業員に対し、ストライキの間、休業することを命じているため、Ｙ社がＸ組合によるストライキの終了後にホテル建物を閉鎖して営業を休止し、Ｘ組合の組合員であるＸ１らの就労を拒否し、その日以降の賃金の支払いを拒んだという平成２５年司法試験第２問と似ています。 しかし、争議行為とは、労働組合・使用者のいずれを主体とするものであっても、「主として団体交渉における自己の主張の貫徹 […]

使用者が何らかの解雇回避努力をしている事案であれば、４要件説に立った上で、退職金増額等の解雇による不利益緩和措置を根拠として義務として要求される解雇回避努力の内容を緩和する、という構成がいいです。 これに対し、使用者が解雇回避努力を全くしていない事案では、義務として要求される解雇回避努力を緩和するという構成は使えません（どんなに緩和しても、解雇回避努力を全くしていない以上、解雇回避努力義務の懈怠が認められてしまうからです）。この場合は、㋐４要件説では原則として解雇回避努力が要件とされるが、例外的に、不利益緩和措置が解雇回避努力に代わって整理解雇の正当化根拠になるとして、あくまでも４要件説で処理 […]

確かに、労働協約による労働条件の不利益変更が出題された平成１９年司法試験第２問、平成２７年司法試験第２問及び平成３０年司法試験第２問の出題趣旨・採点実感では、有利原則の肯否には言及されていません。しかし、労働協約による労働条件の引下げは、①その「可否」が有利原則の肯否として、②その「限界」が協約自治の限界として、それぞれ問題になります。この流れで議論を進めるのが通常であり、元考査委員である野川忍教授の「労働協約法」初版１７３頁以下でも、そのように説明されています。したがって、有利原則の肯否にも何らかの配点があると思われるため、書くのが望ましいです。 もっとも、出題者側は、受験生答案が有利原則肯 […]

労働保護法上の使用者概念は、使用者性が問われている事業主と役務提供者の間に、現時点で、直接の契約関係が存在しない場合に問題となります。例えば、派遣労働者と派遣元、子会社労働者と親会社の関係などで問題となります。これらの事例では、役務提供者は派遣先や子会社との間で労働契約関係にありますから、労働者概念は問題になりません。 これに対し、役務提供者と直接の契約関係にある事業主の使用者性は、役務提供者の労働者性の論点に包摂されますから、労働者性と区別された論点として顕在化することはありません。例えば、役務提供者Ｘと業務請負契約を締結しているＹ社は、Ｘが労働保護法上の労働者に当たるのであれば、その反射的 […]

青山会事件では、譲受法人Ｘが、不当労働行為成立を主張しているＢ１・Ｂ２を除き、採用希望者全員について採用面接をして、賃金等の条件面の折り合いがついた者につき、全員採用しています。 これに対し、平成２２年司法試験第１問の事案では、譲受会社Ｂ社は、Ａ社工場部門（譲渡対象である事業部門）の退職者４５名のうち５名も採用を拒否していますし、Ｃ組合所属の労働者３名につき採用面接すらしなかったという事情もありません。そのため、青山会事件のように解するのは難しいと考えております。 もっとも、①覚書には「Ｂ社はＡ社工場部門の従業員をできる限り引き受けるよう努力する旨の条項」があること、②Ａ社工場部門退職者４５名 […]

変更解約告知とは、「労働条件の変更を申し入れ、これに応じない場合には労働契約を解約する旨の意思表示」を意味します（水町勇一郎「詳解  労働法」初版９５０頁）。このように、労使間の合意による労働条件の変更（労働契約法３条１項）を目指し、変更について承諾しないのであれば解雇をする、というものです。 配転命令による労働条件の変更は、労働者の同意を要することなく、使用者の一方的な意思表示によりなし得るものです。そのため、配転命令に従わなかったことを理由とする解雇は、労働条件の変更について労働者の承諾を求める過程で行われる変更解約告知とは異なります。したがって、配転命令に従わなかったことを理由とする解雇 […]

覚せい剤だけでは、覚せい剤所持（客観的構成要件要素の一つ）を直接に証明することはできないと思います。目撃供述や自白がなければ、覚せい剤の発見状況などの間接事実により、被告人の覚せい剤所持という主要事実を推認するものであると考えます。この推認過程において、覚せい剤という物は、覚せい剤の発見状況という間接事実を証明する証拠の一つとして間接証拠に位置づけられます。そのため、覚せい剤は、覚せい剤所持を立証するための重要な証拠ではありますが、直接証拠ではない、という位置づけが適切であると考えます。当てはめでは、「覚せい剤は、覚せい剤所持を立証するための重要な証拠である」とだけ書き、間接・直接に言及する必 […]

放火事件で起訴された被告人甲は、捜査・公判を通じて、「自分は犯人ではない。犯行現場には行ったこともない。」と述べて犯行を否認していたが、起訴前に、テレビ局のイ ンタビューを受けたことがあり、当該インタビューにおいては 「放火があったとき、現場付近にいたことは確かだが、自分は犯人ではない。」と述べていた。捜査機関が、テレビ放映された当該インタビューをビデオテープに録画していたところ、検察官は、甲の犯行を立証するための証拠として、当該インタビューの内容を使用しようと考え、このビデオテープを証拠調べ請求した。裁判所は、このビデオテープを証拠として採用できるか。（平成１７年旧司法試験第２問） あああ […]

確かに、理論上は、本件領収書（間接証拠）⇒甲の本件領収書交付時の心理状態（間接事実）⇒詐欺の故意（主要事実）という推認過程も、経験則に適った合理的なものとして成り立ち得るものです。 しかし、要証事実を設定する際に前提とする推認過程（当該証拠から主要事実を証明するための推論の過程）は、原則として、当該証拠の取調べ請求をした当事者が示した立証趣旨に従って考えることになります。これが、原則ルールです（最二小決平成１７・９・２７・百８３）。「立証趣旨を前提とした推認過程ではおよそ証拠として無意味になる場合には立証趣旨に従わないで推認過程を組み直し、組み直した推認過程を前提として要証事実を設定することが […]

２２２条１項・１０２条２項は、捜索の実体的要件に属するものであり、実体的要件のうち基本要件を充足する場合に顕在化する加重要件です。つまり、捜索対象とされている場所・物・身体が捜索可能なものであることを前提として、これらが第三者の場所・物・身体である場合には「押収すべき物の存在を認めるに足りる状況」が積極的に認められるという要件を加重するものです。 緊急処分説は、相当説が述べる根拠（証拠存在の蓋然性の一般的・類型的な高さ）が妥当することを前提として、証拠保全の緊急の必要性の存在も加味して、無令状捜索・差押えの許容範囲を相当説よりも限定する見解です（川出敏裕「判例講座  刑事訴訟法  捜査・証拠篇 […]

「場所」に対する捜索差押許可状が「場所」内の物に及ぶかどうかを当該場所の管理権が当該物に及ぶかどうかという論点は、①当該場所に置かれているだけの物と、②当該場所に居合わせた者（被処分者、被疑者、第三者）の携帯品の双方を対象とするものであり、①②いずれについても、当該場所の管理権が当該物に及ぶかどうかを基準として当該場所に対する捜索差押許可状が当該物に及ぶかどうかを判断することになります。 なので、捜索場所内でハンドバッグを持っていた乙が捜索の被処分者なのか、被疑者なのか、それとも第三者なのか（さらには、居住者なのか、偶々遊びに来ていた友人なのか）といった事情は、②について「当該場所の管理権が当 […]

平成３０年司法試験設問２の採点実感では、本件メモについて、「本件メモについて、まず、本事例で明示された立証趣旨を踏まえつつ、伝聞証拠該当性を論述する必要がある。本件メモは、Ｖが犯行時に犯人（被告人甲）から聞いたとする欺罔文言を自ら記載した書面（被害状況を記載した供述書）であり、その立証趣旨は、「甲が、平成３０年１月１０日、Ｖに対し、本件メモに記載された内容の文言を申し向けたこと」である。そこでは、Ｖが記載したとおりに、犯人（被告人甲）がＶに対して本件メモに記載された内容の文言を言ったことが立証の対象となる（Ｖの供述の内容の真実性が問題となる）から、本件メモは伝聞証拠に当たる。この点を理解し、適 […]

仮に、本問における任意同行後の取調べの適法性が限界事例問題に属するのであれば、①「強制の処分」該当性を肯定した場合と②「強制処分」該当性を否定した場合の双方を想定した採点表になっているはずです。例えば、配点３０点なら、①では「強制の処分」該当性に３０点、②では「強制の処分」該当性に１０点・任意取調べの限界に２０点、という感じです（配点割合等は、あくまでも例にすぎません）。この場合、結論を導く過程が大事なのであり、結論自体はいずれでも構いません。 これに対し、出題者が「強制の処分」該当性を肯定する答案を想定していない事案（該当しないことが明らかである事案）では、「強制の処分」該当性を否定した場合 […]

第一次的には、問題文・設問の指示（例えば、下線の有無・場所等）に従うことになります。例えば、平成２６年司法試験設問１では「取調べの適法性について・・論じなさい」とあり、令和２年司法試験設問１でも「下線部①の取調べの適法性について、・・論じなさい」とありますから、いずれの問題においても、「強制の処分」該当性と任意捜査の限界の判断対象は「取調べ」です。 問題文・設問において「取調べの適法性について、論じなさい」といった指示・誘導がない場合にも、「強制の処分」該当性と任意捜査の限界の判断対象は「取調べ」です（例えば、古江賴隆「事例演習刑事訴訟法」第２版４８頁）。 このように、「強制の処分」該当性と任 […]

任意同行後の取調べの「強制の処分」該当性については、意思制圧説を前提として、「甲の意思を制圧してその意思決定の自由や行動の自由を侵害するものであるか」という観点から判断することになります。その根拠として、「第一段階の判断として、・・甲の意思を制圧するに至っているか、甲の行動の自由を侵害しているかという観点から評価することが求められる」、「第一段階においては、強制手段を用いることになっていないか、すなわち甲の意思決定の自由及び行動の自由を侵害していないかという視点から検討したのに対し、第二段階においては、強制手段による取調べには当たらないことを前提に、任意捜査としての相当性を欠くか否かという視点 […]

古江賴隆「事例演習刑事訴訟法」第２版２８７頁の立場は、被告人の自白を内容とする伝聞証言・被告人の自白を内容とする供述代用調書（被告人の自白調書を含む）については、①自白法則（憲法３８条２項・刑事訴訟法３１９条１項）との関係で任意性を検討し、②任意性が認められた場合には、次に、伝聞法則の検討に入り、伝聞証拠該当性を認定した上で、３２２条１項本文の要件充足性を検討する（自白には３２２条１項但書が適用されないため、ここで改めて任意性に言及する必要はない）、というものです。被告人の自白調書の証拠能力が問題となっている場合であれば、上記の流れで書くべきです。 もっとも、それ以外の場合（被告人の自白を内容 […]