｢過剰防衛としての一体性」の議論の射程 | 加藤喬の司法試験・予備試験対策ブログ

質問コーナー

2020年10月19日

刑法、論文

｢過剰防衛としての一体性」の議論の射程

秒速・過去問攻略講座２０２１刑法総論５６頁［論点１］「量的過剰の場合における過剰防衛としての一体性」について、質問がございます。
ここでは、「『急迫不正の侵害』の終了後に行われた量的過剰であるという場合において‥」との問題提起がなされています。加藤先生の講義中、この問題提起における「侵害の終了後」という部分と、論証集の判断要素の一つである「②侵害の継続性」が矛盾するのではないかというお話があり、どのような場合にこの論点を論じるべきなのかについて少し混乱してしまいました。
第一行為には正当防衛が成立し、第二行為には（侵害の終了後の場合に限らず）暴行等の犯罪が成立する事案であれば、この論点を検討するという理解で大丈夫でしょうか。
その際、問題提起において、「『急迫不正の侵害』の終了後に行われた」という部分を抜かして、「全体的考察により一個の過剰防衛とみることができないか」のように示した上で、⑴侵害の終了後の事案(判例１)では②の要素を欠くとして全体的考察を否定し、⑵防衛行為の相当性の欠如を理由に第二行為に暴行罪が成立するとされた事案(判例２)では全体的考察を肯定するという区別の仕方でも大丈夫でしょうか。
自分自身理解が曖昧であるため質問が分かりにくくなってしまい大変恐縮ですが、どうぞ宜しくお願い致します。

「過剰防衛としての一体性」という議論は、元々は、侵害終了後に更に反撃行為に及んだという量的過剰の事案において、第二行為を純然たる犯罪行為としないで、第一行為と第二行為を一連の行為として評価することで一個の過剰防衛の成立を認めることができるかという形で登場したものです。過剰防衛の一体性を肯定した最一小判昭和３４・２・５も、第一暴行（正当防衛の成立要件充足）⇒侵害終了⇒防衛の意思に基づく第二暴行（正当防衛の成立要件のうち「急迫不正の侵害」不充足）という事案に関するものです（佐伯仁志「刑法総論の考え方・楽しみ方」初版１６７頁）。

もっとも、拘置所暴行事件・最一小決平成２１・２・２４（平成２１年度「重要判例解説」２）は、第一暴行（正当防衛の成立要件充足）⇒侵害継続⇒第二暴行（正当防衛のうち相当性を欠く）という事案において、全体的に考察して一個の過剰防衛の成立を肯定することで、「過剰防衛としての一体性」という議論の射程を、量的過剰の事案から、質的過剰の事案にまで拡大しています。

したがって、拘置所暴行事件・最一小決平成２１・２・２４のように第一行為・第二行為間における侵害の継続性がある事案であれば、問題提起では「『急迫不正の侵害』の終了後に行われた」という部分を抜かして、「全体的考察により一個の過剰防衛とみることができないか」と書くことになります。これに対し、灰皿投げつけ事件・最一小決平成２０・６・２５（「刑法判例百選Ⅰ」事件２７）のように第一行為・第二行為間における侵害の継続性がない事案であれば、問題提起では「第二行為が『急迫不正の侵害』の終了後に行われた場合であっても、全体的考察により一個の過剰防衛とみることができないか」と書くことになります。なお、いずれの場合でも、考慮要素は①～③です。

疑問に感じるのは、侵害の継続性を欠く灰皿投げつけ事件のケースだと、どうせ②侵害の継続性がないと判断されることで、過剰防衛の一体性が否定されるのだから、当てはめをする前に結論が出るのではないか、という点です。しかし、①～③はあくまでも考慮要素にすぎませんから、②を欠いたとしても、①時間的場所的近接性が強く、③防衛の意思の連続性もあるのであれば、「防衛行為としての一体性が認められる」（これが上位規範です）のであれば、過剰防衛の一体性が認められます（もちろん、③を欠く場合には、①・②の程度に関わらず、過剰防衛の一体性を認めることはできないと思いますが）。例えば、高橋則夫「刑法総論」第４版３０５頁でも、灰皿投げつけ事件と拘置所暴行事件「では、侵害の継続性という点のみならず、意思の一貫性（防衛の意思の存否）という点が、行為の分断か結合かという判断において重要な基準となっているように思われる」とありますし、②を欠いても過剰防衛の一体性が認められる余地があると理解しないと②を欠く事案で過剰防衛の一体性を肯定した最一小判昭和３４・２・５の説明がつきませんので。

参考にして頂ければと思います。

2020年10月19日