要証事実を設定する場合における答案の流れ | 加藤喬の司法試験・予備試験対策ブログ

質問コーナー

要証事実を設定する場合における答案の流れ

要証事実を設定する場合、①まず初めに、供述の存在自体又は供述者の供述時の心理状態を要証事実にすることで非伝聞とすることができるかから検討し、そのような要証事実の設定が許されないのであれば、②次に、供述の内容たる事実を要証事実にすることで伝聞とする、という流れで答案を書けばよろしいでしょうか。

要証事実を考える際に、①供述の存在自体又は供述者の供述時の心理状態を要証事実にすることで非伝聞とすることができるかから検討し、そのような推認過程を前提にすると「伝聞法則の趣旨に抵触する」又は「証拠としておよそ意味を持たない」ことになるのであれば、②次に、供述の内容たる事実を要証事実にすることで伝聞とするという流れで考えるのは、思考順序の１つとしてはあり得るかもしれません。

もっとも、検察官請求証拠をどのように使って主要事実を証明するのか（＝いかなる推認過程を前提として検察官請求証拠の要証事実を設定するのか）については、第一次的には検察官の立証趣旨に従って判断されます（最二小決平成１７・９・２７・百８３）。そのため、①⇒②という思考順序が意味を持つのは、㋐検察官の立証趣旨が主要事実を指している場合だけです（この場合、証拠から主要事実に至る推認過程については立証趣旨による縛りがないため）。

㋑検察官の立証趣旨が「本件メモの存在・記載」、「甲が本件メモを作成した時点における甲の意思・計画」というように、①の推認過程を前提としたものである場合には、「検察官請求証拠の要証事実は検察官の立証趣旨に従って判断する」という原則ルールと「立証趣旨を前提とした推認過程ではおよそ証拠として無意味になる場合には立証趣旨に従わないで推認過程を組み直し、組み直した推認過程を前提として要証事実を設定することができる」という例外ルールが適用される結果として、①の推認過程を前提とした要証事実の設定の可否から検討し、例外ルールの適用により検察官の立証趣旨を前提とした要証事実の設定ができない場合には、②の推認過程を前提として要証事実を設定する、ということになります（最二小決平成１７・９・２７・百８３）。①⇒②という思考手順に従った結果として①⇒②という流れで検討しているのではなく、判例の原則ルール・例外ルールを適用した結果として、①⇒②という流れで検討しているだけである。

それから、㋒例えば、平成３０年司法試験設問２における被害者の犯行内容に関する供述調書のように、①の推認過程を前提とした要証事実の設定がおよそ想定されていないような場合については、いきなり②から書いて構いませんし、むしろそうするべきです。

2020年09月14日