平成２９年司法試験設問１　弁論主義第１テーゼに関する一般論についてどこまで書くべきか

質問コーナー

平成２９年司法試験設問１　弁論主義第１テーゼに関する一般論についてどこまで書くべきか

平成２９年司法試験設問１のように、当事者双方が主張していない主要事実との関係で弁論主義第１テーゼ違反が問われている事案では、弁論主義第１テーゼに関する一般論についてどこまで書くべきでしょうか。

平成２９年司法試験設問１の採点実感では、裁判所が当事者ＸＹのいずれからも主張されていない「ＡがＹの代理人としてＸと売買契約を締結したという事実」という主要事実を判決の基礎にすることの可否が問われている問題について（※この事実が本当に主要事実なのかについては、こちらを参照）、①「一般的に、民事訴訟において、裁判の基礎となる資料の収集を当事者の責任とする原則（いわゆる弁論主義）が妥当」すること、②「その一環として、裁判所は当事者が主張しない事実を判決の基礎にしてはならないとの原則（いわゆる主張原則）が妥当する」こと、及び③「主張原則の対象となる事実は少なくとも主要事実を含むと解されている」ことを「論ずる必要がある」とする一方で、④間接事実には主張原則が妥当しないことと、⑤弁論主義第２テーゼ・第３テーゼについては言及する必要はないとされています。

個人的には、平成２４年司法試験設問１（２）の採点実感で主要事実の定義が示されていることと、平成１９年司法試験設問２のヒアリングで「社会的な生の事実が主要事実なのか、それとも法的に構成された事実が主要事実なのか」という点も踏まえることが求められていることから、⑥主要事実の定義まで示すのがベストであると考えています。主要事実との関係で弁論主義第１テーゼが問われている問題では、要件事実を踏まえて判決の基礎にすることの可否が問われている生の事実が主要事実に当たることを説明する過程も重視されているからです（平成２４年司法試験設問１（２）採点実感、平成２９年司法試験設問１採点実感参照）。それから、上記の過程が重視されているため、当該生の事実が主要事実に当たることを説明する前提として、要件事実を明らかにすることも重要です（平成２９年司法試験設問１採点実感参照）。

④について補足します。主要事実との関係で弁論主義第１テーゼが問われている問題では、弁論主義第１テーゼが適用される事実の範囲が主要事実に限定されるかという論点は顕在化しません（この論点が顕在化するのは、裁判所が判決の基礎にすることの可否が問われている事実が間接事実又は補助事実である場合です）。したがって、弁論主義第１テーゼが適用される事実の範囲については、④の通り、「少なくとも主要事実を含むと解されている」とだけ書けば足ります。だからこそ、同種事案に関する平成２５年司法試験設問３（２）の採点実感では、「相変わらず、・・第１テーゼが間接事実には適用がないこと及びその理由（自由心証による事実認定を窮屈にする云々）まで長々と論じるものがあるが、やはり得点につながらない上、丸暗記した論証パターンを無反省に書き散らした答案として、印象も極めてよくない。」批判されています。

なお、民事訴訟法で書くべき一般論の範囲の見分け方については、こちらの回答も参考になると思います。

2020年09月10日