加藤喬の司法試験・予備試験対策ブログ

質問コーナー

2020年09月06日
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憲法、論文

「判例を踏まえて」論じるのであれば、違憲審査基準論ではなく利益衡量論を使って論じることになるのか

最高裁は、違憲審査基準論ではなく、利益較量論に立っていると理解されていると思います。そうすると、「判例を踏まえて論じる」ことが設問で指示されている平成３０年以降は、違憲審査基準論を前提とした答案を書くことは許されないのでしょうか。

確かに、最高裁は、多くの場合、違憲審査の手法として、｢一定の利益を確保しようとする目的のために制限が必要とされる程度と、制限される自由の内容及び性質、これに加えられる具体的制限の態様及び程度等を具体的に比較衡量する」という「利益較量」論を採用しており、｢違憲審査基準」そのものは採用していないと理解されています。最高裁は、違憲審査基準っぽい基準を定立することもありますが、それは大きな判断枠組みである「利益較量」論による判断の指標として言及されているものにすぎないと理解されています（堀越事件・最二小判平成２４・１２・７・百Ⅰ１４ 千葉勝見裁判官の補足意見参照）。

しかし、司法試験委員会は、｢保障⇒制約⇒違憲審査基準の設定⇒当てはめ」を違憲審査の基本的な枠組みであると理解しています（平成２８年～令和１年司法試験の出題趣旨・採点実感参照）。なので、学説が違憲審査基準を採用している領域では、利益較量論に立っている判例を「違憲審査基準の定立・適用」という枠組みに引き直して理解・使用することになります。

2020年09月06日
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加藤ゼミナールは、加藤喬講師が代表を務める予備試験・司法試験のオンライン予備校です。

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加藤ゼミナール代表取締役
加藤 喬かとう たかし
加藤ゼミナール代表取締役
弁護士（第二東京弁護士会）
加藤ゼミナール代表
青山学院大学法学部　卒業
慶應義塾大学法科大学院（既修） 卒業
2014年 労働法1位・総合39位で司法試験合格
2021年 7年間の講師活動を経て、｢法曹教育の機会均等」の実現と「真の合格実績」の追求を理念として加藤ゼミナールを設立
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