論文試験では、知らない論点が出題されることもあります。現場思考論点が出題されることもありますし、自分が知らない既存論点が出題されることもあります。
知らない論点が出題された場合でも合格水準の答案を書くことができるように、”知識”以外の”技術”を身につけておくことが重要です。
短期合格を目指すためにも、上位合格を目指すためにも、知らない論点が出題された場合における対処法をしっかりと確立しておくことは重要です。
以下が今回紹介する対処法です。
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- 理由⇒規範という構造の”論証”を書く（法的三段論法の形式を守る）
- 問題文のヒントから出題者が想定している当てはめを把握し、その当てはめがしやすい”規範”を考える
- 頭の中にある条文・論点に関する知識を総動員して、規範を導く”理由”を考える
このように、当てはめ⇒規範⇒理由という思考過程を辿って、法的三段論法における全前提である論証を導くことになります。
論点によっては、理由⇒当てはめ⇒規範という思考過程を辿ったほうが論証を導き易いこともあります。
既存論点では、理由⇒規範⇒当てはめという思考過程を辿るのが通常だと思いますが、知らない論点では、「当てはめ⇒規範⇒理由」又は「理由⇒当てはめ⇒規範」という思考過程になります。
法律の世界は、論理が結論に先行している物理数学等の世界とは異なります。
書く流れと思考の流れは必ずしも一致しません。
論理的思考力よりも、問題文のヒントから出題者が求めている当てはめを読み取る読解力と、その当てはめをしやすい抽象論を考えて文章化するために必要な思考力と文章力が大事です。
以下では、令和２年予備試験民法設問１に関する２つの答案例を使って、知らない論点で合格水準の答案を書くための対処法について具体的に説明いたします。
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（問題）
【事実】
１．Ａは、早くに夫と死別し、Ａ所有の土地上に建物を建築して一人で暮らしていた（以下では、この土地及び建物を「本件不動産」という。）。Ａは、身の回りのことは何でも一人で行っていたが、高齢であったことから、近所に住むＡの娘Ｂが、時折、Ａの自宅を訪問してＡの様子を見るようにしていた。
２．令和２年４月１０日、Ａの友人であるＣがＡの自宅を訪れると、Ａは廊下で倒れており、呼び掛けても返事がなかった。Ａは、Ｃが呼んだ救急車で病院に運ばれ、一命を取り留めたものの、意識不明の状態のまま入院することになった。
３．令和２年４月２０日、ＢはＣの自宅を訪れ、Ａの命を助けてくれたことの礼を述べた。Ｃは、Ｂから、Ａの意識がまだ戻らないこと、Ａの治療のために多額の入院費用が掛かりそうだが、突然のことで資金の調達のあてがなく困っていることなどを聞き、無利息で１００万円ほど融通してもよいと申し出た。
そこで、ＢとＣは、同日、返還の時期を定めずに、ＣがＡに１００万円を貸すことに合意し、ＣはＢに１００万円を交付した（以下では、この消費貸借契約を「本件消費貸借契約」という。）。本件消費貸借契約締結の際、ＢはＡの代理人であることを示した。Ｂは、受領した１００万円をＡの入院費用の支払に充てた。
４．令和２年４月２１日、Ｂは、家庭裁判所に対し、Ａについて後見開始の審判の申立てをした。令和２年７月１０日、家庭裁判所は、Ａについて後見開始の審判をし、Ｂが後見人に就任した。そこで、ＣがＢに対して【事実】３の貸金を返還するよう求めたところ、ＢはＡから本件消費貸借契約締結の代理権を授与されていなかったことを理由として、これを拒絶した。
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〔設問１〕
Ｃは、本件消費貸借契約に基づき、Ａに対して、貸金の返還を請求することができるか。
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（答案１）最高裁平成６年判決を踏まえた論証を書いた答案
設問１
１．Ｃは、Ｂとの間で、ＢをＡの代理人として、返還の時期を定めずに、ＣがＡに１００万円を貸す旨の本件消費貸借契約（民法５８７条）を締結し、同契約に基づき１００万円をＢに交付した。ＢがＡの代理人として１００万円を受領したことをもって、要物性も満たす。したがって、上記契約が成立する。では、契約の効果はＡに帰属するか。
２．Ｂは、Ａから代理権を授与されていないのに、Ａの代理人として上記契約を締結している。したがって、上記契約は無権代理行為となり、本人Ａの追認がない限り、Ａに効果帰属しないのが原則である（１１３条１項）。
３．もっとも、上記契約後、ＢはＡの後見人に就任することで、上記契約の追認又はその拒絶をする権限を取得している（８５９条１項）。そこで、無権代理人Ｂは後見人として上記契約の追認を拒絶することができなくなり、その結果としてＡに効果帰属するということにならないか。
(１) 後見人には、成年被後見人の利益のための裁量行使が要請される一方で、取引安全等の相手方の利益にも相応の配慮をすることが要請される。そこで、後見人が、後見人就職前に成年被後見人を本人として行われた無権代理行為について追認を拒絶することは、それが取引関係に立つ当事者の信頼を裏切り、正義の観念に反するような例外的場合には、信義則違反として許されないと解する。
(２) Ｂは、自らＡの代理人として上記契約を締結し、１００万円を受領しているから、無権代理行為への関与が極めて強い。また、Ｂは、Ａの娘としてＡと密接な人的関係にある上、後見開始の審判を申立てることで自らの意思で後見人に就任している。このようなＢが後見人として追認を拒絶することはＣにとっては全くの予想外のことであるから、Ｃの取引上の信頼を著しく害することになる。他方で、上記契約に係る利益が全てＡに帰属しているため、追認拒絶を否定してもＡの利益を害する程度は小さい。したがって、Ｂが追認を拒絶することは、それが信義則に反する例外的場合に当たるといえ、許されない。よって、上記契約の効果がＡに帰属する。
以上より、「相当の期間を定めて返還の催告」及びその期間の経過があれば（５９１条１項）、Ｃの請求が認められる。
※（答案１）では、解説の便宜上、「事務管理者が本人名義でした法律行為の効果帰属」に関する論点は飛ばしています。
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（答案２）その場で論証を捻り出して書いた答案
設問１
１．Ｃは、Ｂとの間で、ＢをＡの代理人として、返還の時期を定めずに、ＣがＡに１００万円を貸す旨の本件消費貸借契約（民法５８７条）を締結し、同契約に基づき１００万円をＢに交付した。ＢがＡの代理人として１００万円を受領したことをもって、要物性も満たす。したがって、上記契約が成立する。では、契約の効果はＡに帰属するか。
２．Ｂは、Ａから代理権を授与されていないのに、Ａの代理人として上記契約を締結している。したがって、上記契約は無権代理行為となり、本人Ａの追認がない限り、Ａに効果帰属しないのが原則である（１１３条１項）。
３．もっとも、上記契約後、ＢはＡの後見人に就任することで、上記契約の追認又はその拒絶をする権限を取得している（８５９条１項）。そこで、無権代理人Ｂは後見人として上記契約の追認を拒絶することができなくなり、その結果としてＡに効果帰属するということにならないか。
(１) 確かに、自ら無権代理行為を行った後見人が本人を代理して追認を拒絶することは、無権代理人が本人と単独相続した場合と同様、信義則違反として許されないとも思える。しかし、後見人が本人の利益を図ることを内容とする善管注意義務を負う立場にある（８５２条・６４４条）ことからすれば、後見人による追認拒絶の余地を認めるべきである。そこで、本人の利益よりも相手方の利益を優先するべき事情がなければ、後見人による追認拒絶が認められると解する。
(２) Ｂは、自ら無権代理行為を行ったものである上、後見開始の審判を申立てることで自らの意思で後見人に就任している。このようなＢが後見人として追認を拒絶することはＣにとっては全くの予想外のことである。他方で、上記契約に係る利益が全てＡに帰属しているため、追認拒絶を否定してもＡの利益を害する程度は小さい。そのため、Ａの利益よりもＣの取引安全を優先するべき事情が認められる。したがって、Ｂによる追認拒絶は許されず、その結果、上記契約の効果がＡに帰属する。
以上より、「相当の期間を定めて返還の催告」及びその期間の経過があれば（５９１条１項）、Ｃの請求が認められる。
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「無権代理行為に関与した後見人による追認拒絶の可否」という論点（最一判平Ｈ５・１・21・百Ⅰ36）を知らない場合、①論証を作る際の土台になりそうな関連論点の有無と、②問題の所在及び出題者が求めている当てはめについて考えます。
まず、①関連論点としては、「本人を単独相続した無権代理人による追認拒絶の可否」という論点（最二判Ｓ37・4・20・百Ⅰ35）があります。本判決は、本人を単独相続した無権代理人による追認拒絶は信義則上許されないとして、無権代理行為は相続とともに当然に有効になると解しています。
上記の論点及び判例の立場を想起したら、「本人を単独相続した無権代理人による追認拒絶の可否」と「無権代理行為に関与した後見人による追認拒絶の可否」の違いの有無・程度を踏まえて、前者の判例理論をそのまま後者に適用できるかについて考えます。
後者では、追認拒絶をしようとしている後見人が本人の利益を図ることを内容とする善管注意義務を負う立場にあります（852条・644条）から、無権代理人による追認拒絶を一律に否定する前者の判例理論をそのまま後者に及ぼすことはできません。
そうすると、論証では、㋐「確かに、自ら無権代理行為を行った後見人が本人を代理して追認を拒絶することは、無権代理人が本人と単独相続した場合と同様、信義則違反として許されないとも思える。」と書いた上で、㋑「しかし、後見人が本人の利益を図ることを内容とする善管注意義務を負う立場にある（852条・644条）」ということを理由として、後見人による追認拒絶を余地を認める、という流れになると考えることができます。
次に、②後見人による追認拒絶を肯否を判断するための規範定立ついて考えることになります。ここでは、問題の所在、及び問題文から窺われる出題者が想定している当てはめを踏まえて、これらが反映された形の規範を定立することになります。
問題の所在は、本人の利益と相手方の利益の優劣です。出題者が想定している当てはめについては、ＢがＡの入院費用を調達するために無権代理行為に及びＣから受領した100万円を全てＡの入院費用に充てた（無権代理行為による利益が全てＡに帰属しているため、追認拒絶を否定してＡの返還義務を肯定しても、Ａはさほど大きな不利益を被らない）、Ｂが自ら無権代理行為を行った上で自ら後見開始の審判の申し立てをした（このようなＢが後見人として追認を拒絶することはＣにとっては全くの予想外のことである）という事実に着目して、Ａの利益よりもＣの利益を優先するためにＢによる追認拒絶を否定するべきである、と考えることができます。
そこで、上記の問題の所在と当てはめを踏まえて、「本人の利益よりも相手方の利益を優先するべき事情がなければ、後見人による追認拒絶が認められると解する。」という規範を定立することになります。
３の論点だけでなく論点に辿りつくまでの１・２も大事であることも踏まえると、１・２について正確に論じた上で、３について（答案２）のように書くことができていれば、予備試験論文でＡ評価に入るのは難しいとしても、Ｂ評価に入る余地はあると思います。
知らない論点が出題された場合における対処法として、参考にして頂きたいと思います。
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