憲法では、答案の骨格に対する「肉付け」部分に相当する判例・学説の知識よりも、「答案の骨格」を形成する違憲審査の枠組みについて正しく深く理解し、使いこなせるようになることのほうが重要です。
予備試験の出題趣旨では答案の書き方について具体的には言及されない傾向にありますが、近年の司法試験の出題趣旨・採点実感では三段階審査論に従った答案の書き方について具体的に明示されています。
司法試験受験生に限らず、予備試験受験生の方にも、平成30年・令和１年司法試験の出題趣旨・採点実感を使って、違憲審査の枠組みについて正しく深い理解を身につけて頂きたいと思います。
秒速・総まくり2021では「第１部 答案作成上の作法」において、秒速・過去問攻略講座2021では「総論講義」において、近年の出題趣旨・採点実感も参考にしながら違憲審査の枠組みについて具体的かつ丁寧に説明していますので、秒速講座を受講されている方々は上記の該当箇所をご確認ください。
以下は、違憲審査の枠組みの基本形としておさえて頂きたいこと一部です。
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法律意見書形式における自説と反論の関係
設問の「自己の見解と異なる立場に対して反論する必要があると考える場合は、それについても論じる」との求めを適切に踏まえ、自己の見解を述べる中で、異なる立場を取り上げつつこれに説得的に反論している答案は高く評価された。他方、何が自説なのかが明確に示されていない段階で先に反論を指摘しているため何に対する反論なのかが不明確な答案や、反論として書き始めたものを結論において自説としてしまう答案もあり、構成段階での検討が不十分なのではないか、と思われた。（Ｒ１採点実感）
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形式的観点⇒実質的観点という流れで論じる
憲法第２１条に関しては、まず、知る自由が、憲法第２１条第１項により保障されること に言及した上で、購入や貸与を受けることを制限される青少年について、その自由の制約に なるかどうかを論じることとなろう。制約になるとした場合、まず、明確性の原則との関係 で、・・文言が曖昧、不明確でないかどうかの検討が必要となる。 ・・さらに、明確性の原則に反し ないとしても、かかる制約の合憲性判断について、いかなる審査基準によって審査すること が妥当かどうかを論じる必要がある。（Ｈ３０出題趣旨）
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憲法２１条１項（及び憲法３１条）違反として明確性の原則・過度の広汎性の原則を論じる位置
憲法第２１条に関しては、まず、知る自由が、憲法第２１条第１項により保障されること に言及した上で、購入や貸与を受けることを制限される青少年について、その自由の制約に なるかどうかを論じることとなろう。制約になるとした場合、まず、明確性の原則との関係 で、規制図書類の定義が適切かどうか、「衣服の全部又は一部を着けない者の卑わいな姿態」 「殊更に性的感情を刺激する」との文言が曖昧、不明確でないかどうかの検討が必要となる。（Ｈ３０出題趣旨）
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明確性の原則を論じる際には、不明確性を問題にする文言を具体的に示す
明確性を問題にするのであれば、法令の規定について、漠然と「〇条の規定は不明確である」というのではなく、当該条文のうちどの文言の明確性が問題になるのかを具体的に示す必要がある。（Ｒ１採点実感）
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明確性の原則・過度の広汎性の原則を論じる際には、合憲限定解釈による不明確性・過度の広汎性の払拭の可否まで検討する
明確性の原則や過度の広汎性の問題を取り上げた場合には、合憲限定解釈の可能性に触れてしかるべき場合があるはずであるが、合憲限定解釈について触れた答案は非常に少なかった。（Ｒ１採点実感）
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明確性の原則・過度の広汎性の原則との関係で違憲になったとしても、実質的観点に基づく違憲審査についても論じる
明確性だけを理由として法令違憲として論述を終える答案は高い評価はできなかった。本問では、法律家としてある法案の違憲性について助言を求められている以上、文面審査のみでなく、目的手段審査までするべきである。（Ｒ１採点実感）
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違憲審査の基本的な枠組み
本問で問題となっている自由ないし権利について、「表現の自由」として憲法の保障が及ぶこと、それに対する制約があることを論じた上で、違憲審査基準を設定して、当てはめ判断をするという基本的な枠組み自体は概ね示されていた一方、こうした判断枠組みの下での具体的検討が不十分又は不適切な答案も見られた。（Ｒ１採点実感）
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違憲審査基準の定立過程も重視されている
違憲審査基準の恣意的な設定をしている答案があるが、審査基準の設定に当たっては、どうしてその審査基準を用いるのかを意識して、説得的に論じるようにしてほしい。（採点実感）
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違憲審査基準のか定立過程では権利の性質や制限の態様を考慮する
権利の性質や制限の態様を踏まえて違憲審査基準を定立し、当てはめるという基本的な判断枠組み自体はほとんどの答案に示されていた。（Ｒ１採点実感）
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違憲審査基準の定立過程で反対利益を考慮することの適否
立法目的が重要だから審査基準が緩和されるのかについては十分な議論が必要であり、その点を意識した論述が必要である。（Ｈ３０採点実感）
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違憲審査基準を定立する際の考慮要素と当てはめの際の考慮要素の違い
合憲性を判断する枠組みを定立する際に考慮されるべき事項と、定立された枠組みに照らして合憲性を判断する際に考慮されるべき事項は、重複する場合もあるが、両者はある程度自覚的に区別される必要があると思われる。あらゆることを総合的に衡量することを常に原則とすることは、司法審査による基本的人権のあり方としては必ずしも適切ではないと思われる。（Ｒ１採点実感）
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判例・学説の断片的・表面的な暗記に走るのではなく、「法令による自由権規制の憲法適合性審査の基本型」をしっかりと固めましょう。
骨格に対する肉付け部分に相当する判例・学説や、「法令による自由権規制の憲法適合性審査の基本型」が妥当しない領域における違憲審査の枠組みは、その後に勉強します。
講義のご紹介
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加藤ゼミナールはもうすぐ開校4年目を迎えます。
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同番組では、加藤ゼミナール代表の加藤喬講師が、乃木坂46のメンバーの方から取材を受ける形で、加藤ゼミナールのイチバンのこだわりについてお話ししております。
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