「試験本番で必要とされる読解・思考 その２」以降では、「試験本番で必要とされる読解・思考 その１」で言及した読解・思考のコツについて、司法試験過去問を使って具体例を示しながら説明させて頂きます。
前回、試験本番で必要とされる読解・思考について、次のように説明しました。
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既存論点の抽出とその重要度、現場思考論点における問題の所在の把握と抽象論の構築、憲法における人権選択、結論の方向性などについては、試験本番で自分で考え、決断を下すことになります。
そのため、こうした解答筋レベルのことについて、正解筋又はそれに掠る筋を選択することができるよう、読解・思考のコツを掴んでおく必要があります。
皆さんは、試験本番では、試験後に示される正解筋を見ることが出来ません。
試験当時に存在する「問題文」と「頭の中の知識」を使って正解筋又はそれに掠る筋を導こうとすることになります。
したがって、普段から、㋐「問題文にこう書いてある」からこれが問題になり、こういう筋で書くべきだという問題文の読み方（＝読解）や、㋑平均的受験生が有しているであろうこの知識を土台にしてこう考えることで、こうした論述になるという知識の使い方（＝思考）といった、実践的な読解・思考を鍛えておく必要があります。
こうした読解・思考は、試験後に発表された出題趣旨・採点実感を読んでいるだけは鍛えられません。
上位合格者のうち答案作成中の読解・思考の過程を分かりやすく言語化して説明することができる方による読解・思考の過程に関する説明が、とても参考になると思います。
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今回の記事では、「既存論点の抽出とその重要度」に関する読解のコツについて、平成２４年司法試験民法設問１（１）と平成２５年司法試験刑法の過去問を使って説明いたします。
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平成２４年司法試験民法設問１（１）
ここでは、「既存論点の抽出とその重要度」のうち、「既存論点の抽出」に関する判断をするための読解のコツについて説明します。
【事実】
１．Ａは、店舗を建設して料亭を開業するのに適した土地を探していたところ、平成２年（１９９０年）８月頃、希望する条件に沿う甲土地を見つけた。
甲土地は、その当時、Ｂが管理していたが、登記上は、Ｂの祖父Ｃが所有権登記名義人となっている。Ｃは、妻に先立たれた後、昭和６０年（１９８５年）４月に死亡した。Ｃには子としてＤ及びＥがいたが、Ｄは、昭和６３年（１９８８年）７月に死亡した。Ｄの妻は、Ｄより先に死亡しており、また、Ｂは、Ｄの唯一の子である。
２．Ａが、平成２年（１９９０年）９月頃、Ｂに対し甲土地を購入したい旨を申し入れたところ、Ｂは、その１か月後、Ａに対し、甲土地を売却してもよいとする意向を伝えるとともに、「甲土地は、登記上は祖父Ｃの名義になっているが、Ｃが死亡した後、その相続について話合いをすることもなくＤが管理してきた。Ｄが死亡してからは、自分が管理をしている。」と説明した。Ａが、「Ｂを所有権登記名義人とする登記にすることはできないのか。」とＢに尋ねたところ、Ｂは、「しばらく待ってほしい。」と答えた。
３．ＡとＢは、平成２年（１９９０年）１１月１５日、甲土地を代金３６００万円でＢがＡに売却することで合意した。そして、その日のうちに、Ａは、Ｂに代金の全額を支払った。また、同月２０日、Ａは、甲土地を柵で囲み、その中央に「料亭「和南」建設予定地」という看板を立てた。
４．平成３年（１９９１年）１１月頃、Ａは、甲土地上に飲食店舗と自宅を兼ねる乙建物を建設し、同年１２月１０日、Ａを所有権登記名義人とする乙建物の所有権の保存の登記がされた。そして、Ａは、平成４年（１９９２年）３月１４日から、乙建物で料亭「和南」の営業を開始した。なお、料亭「和南」の経営は、Ａが個人の事業者としてするものである。
５．Ａは、平成１５年（２００３年）２月１日に死亡した。Ａの妻は既に死亡しており、ＦがＡの唯一の子であった。Ｆは、他の料亭で修業をしていたところ、Ａが死亡したため、料亭「和南」の営業を引き継いだ。乙建物は、Ｆが居住するようになり、また、同年４月２１日、相続を原因としてＡからＦへの所有権の移転の登記がされた。
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〔設問１〕 【事実】１から５までを前提として、以下の（１）及び（２）に答えなさい。
（１）Ｆは、Ａが甲土地をＢとの売買契約により取得したことに依拠して、Ｅに対し、甲土地の所有権が自己にあることを主張したい。この主張が認められるかどうかを検討しなさい。
（２）…略…
設問１（１）では、Ｃ⇒ＤＥ共同相続、Ｄ⇒Ｂ単独相続、Ｂ⇒Ａ売買、Ａ⇒Ｆ単独相続という法律関係を前提として、ＦがＥに対して甲土地の所有権を取得したと主張することができるかが問われています。
平成２４年司法試験設問１の出題趣旨・採点実感によると、①所有権取得原因としては、Ｃの生前所有、Ｃ⇒ＤＥ共同相続、遺産分割なし（したがって、ＤＥによる共有に属する）、Ｄ⇒Ｂ単独相続、Ｂ⇒Ａ売買、Ａ⇒Ｆ単独相続、Ｆは２分の１の共有持分権を取得することができる一方で単独所有権を取得することができない、というＣからＦに至るまでの権利承継の過程について条文操作と事実摘示により淡々と説明することが求められており、②民法９４条２項類推適用の検討は求められていません。
一定数の受験生は、Ｆによる甲土地の所有権取得原因として、民法９４条２項類推適用も問われているのではないかと迷うことになると思います（Ａが民法９４条２項類推適用により甲土地の単独所有権を取得し、これを相続によりＦが承継取得した、という構成のことです）。
ここで、出題趣旨・採点実感の記述だけを根拠として「本問では民法９４条２項類推適用が問われていない」と結論づけるのでは、他の事例で民法９４条２項類推適用の検討の要否について正確に判断することができません。
他の事例で民法９４条２項類推適用の検討の要否について正確に判断することができるようになるためには、本問では民法９４条２項類推適用の検討が問われていない理由を問題文等を根拠として導き出し、一般化して理解する必要があります。
民法９４条２項類推適用は、権利外観法理を根拠として、権利関係が存在しないのにそれが存在するかのような不実の登記がなされた場合に、不実の登記を見て登記された通りの権利関係が存在すると信じた第三者について、不実の登記により公示された通りの権利関係が存在したことを前提とした権利取得を認めるという考えです。
そのため、仮に９４条２項類推適用による単独所有権の取得の可否の検討まで求められているのであれば、Ｆの被相続人Ａが売主Ｂが甲土地の単独所有権を有していると信じる原因となり得る、Ｂ名義の所有権移転登記の存在が、問題文に書かれているはずです。
ところが、【事実】によると、ＡＢ間の売買契約の時点では、甲土地の所有権移転登記の名義人はＣのままです。
民法９４条２項類推適用における「信頼又は善意」とは不実登記を信頼したこと（すなわち、不実登記を見たことにより、不実登記により公示された通りの権利関係の存在を信じたこと）を意味するため、上記の事実関係を前提にすると、Ａが売主Ｂ名義の所有権移転登記を見て売主Ｂが甲土地の単独所有権を有していると信じたという余地はありません。
Ａからみた前主であるＢを名義人とする所有権移転登記が存在しないということは、不実登記に対する信頼が生じる余地がないということですから、出題者としては、所有権取得原因としては上記①についてだけ検討させ、②民法９４条２項類推適用については検討対象から外すという前提で（あるいは、そのことを受験者に伝えるためのヒントとして）、ＡＢ間の売買契約の時点では甲土地の所有権移転登記の名義人はＣのままである、という事実関係にしていると理解することができます。
このように理解すると、民法９４条２項類推適用を検討するかどうかを判断する際の視点の一つとして、「取引当時、取引の相手方を名義人とする所有権登記が存在していたか」否かということを抽出することができます。
平成２５年司法試験刑法
ここでは、「既存論点の抽出とその重要度」のうち、「既存論点の重要度」を判断するための読解のコツについて説明します。
平成２５年司法試験刑法の事案の概要は以下の通りです。
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- 暴力団組長である甲は、Ａを甲所有のＢ車のトランク内に閉じ込めたまま人里離れた山中にある本件採石場まで運び、そこでＢ車に放火してＡをＢ車ごと燃やして焼き殺すという犯行計画を立てた上で、Ａ殺害の犯行計画を秘したまま、末端組員である乙に対して本件採石場でＢ車を燃やすように指示をした
- Ｂは、Ａの指示に従いＢ車を運転して本件採石場に向かおうとしたところ、その途中でＢ車のトランク内にＡが閉じ込められていることを知ったことをきっかけに甲のＡ殺害の計画に気が付いたものの、Ａ殺害の計画を遂行を決意し、Ａが声を出さないようにＡの口をガムテープで塞いだ上、トランクを閉じ、Ｂ車を運転して本件採石場に向かった
- 本件採石場に向かう途中で、Ａは、走行による車酔いによりおう吐し、ガムテープで口を塞がれていたため、その吐しゃ物が気管を塞ぎ、窒息死した
- 乙は、Ａが既に死亡していることに気が付かないまま、本件採石場でＢ車に放火し、これによりＢ車が全焼した
乙については、殺人既遂罪（論点は、早すぎた構成要件の実現、因果関係等）、監禁罪又は監禁致死罪、建造物等以外放火罪の成否が問題となり、甲については、殺人既遂罪の間接正犯（論点は、間接正犯の成否、間接正犯の実行の着手時期等）、殺人既遂罪の片面的共同正犯（殺人既遂罪の間接正犯の成立を否定した場合）、殺人既遂罪の教唆犯（殺人既遂罪の間接正犯と共同正犯の成立を否定した場合）、監禁罪又は監禁致死罪、生命身体加害目的誘拐罪、建造物等以外放火罪の共謀共同正犯の成否が問題となります。
そして、問題文には、「本件駐車場は、南北に走る道路の西側に面する南北約２０メートル、東西約１０メートルの長方形状の砂利の敷地であり、その周囲には岩ばかりの採石現場が広がっていた。本件採石場に建物はな・・かった。」とあるため、Ｂ車の放火により「１０８条及び１０９条１項所定の建造物等に対する延焼の危険」が発生したとはいえませんから、建造物等以外放火罪の成否との関係で１１０条１項又は２項でいう「公共の危険」は「１０８条及び１０９条１項所定の建造物等に対する延焼の危険」に限定されるのかという論点（最三小決平成１５・４・１４・百Ⅱ８４）が顕在化することが分かります。
１１０条１項又は２項でいう「公共の危険」の意味に関する論点が顕在化するということは、大部分の受験生が気が付くと思います。
受験生間で差がつくのが、本問における「公共の危険」の意味に関する論点の重要度の捉え方、つまり、この論点の当てはめをどれだけ丁寧に書こうと思うかという点です。
以下は、Ｂ車の放火に関する問題文の抜粋です。
１．～５ …略…
６．本件駐車場は、南北に走る道路の西側に面する南北約２０メートル、東西約１０メートルの長方形状の砂利の敷地であり、その周囲には岩ばかりの採石現場が広がっていた。本件採石場に建物はなく、当時夜間であったので、人もいなかった。乙は、上記南北に走る道路から本件駐車場に入ると、Ｂ車を本件駐車場の南西角にＢ車前方を西に向けて駐車した。本件駐車場には、以前甲と乙が数回訪れたときには駐車車両はなかったが、この日は、乙が駐車したＢ車の右側、すなわち北側約５メートルの地点に、荷台にベニヤ板が３枚積まれている無人の普通貨物自動車１台（Ｃ所有）がＢ車と並列に駐車されていた。また、その更に北側にも、順に約１メートルずつの間隔で、無人の普通乗用自動車１台（Ｄ所有）及び荷物が積まれていない無人の普通貨物自動車１台（Ｅ所有）がいずれも並列に駐車されていた。しかし、本件駐車場内にはその他の車両はなく、人もいなかった。当時の天候は、晴れで、北西に向かって毎秒約２メートルの風が吹いていた。また、Ｂ車の車内のシートは布製であり、後部座席には雑誌数冊と新聞紙が置いてあった。乙は、それら本件駐車場内外の状況、天候や車内の状況等を認識した上、「ここなら、誰にも気付かれずにＢ車を燃やすことができる。他の車に火が燃え移ることもないだろう。」と考え、その場でＢ車を燃やすこととした。乙は、トランク内のＡがまだ生存していると思っており、トランクを開けて確認することなく、Ｂ車を燃やしてＡを殺害することとした。乙は、Ｂ車後部座席に容器に入れて置いてあったガソリン１０リットルをＢ車の車内及び外側のボディーに満遍なくまき、Ｂ車の東方約５メートルの地点まで離れた上、丸めた新聞紙にライターで火をつけてこれをＢ車の方に投げ付けた。すると、その火は、乙がまいたガソリンに引火し、Ｂ車全体が炎に包まれてＡの死体もろとも炎上した。その炎は、地上から約５メートルの高さに達し、時折、隣のＣ所有の普通貨物自動車の左側面にも届いたが、間もなく風向きが変わり、南東に向かって風が吹くようになったため、Ｃ所有の普通貨物自動車は、左側面が一部すすけたものの、燃え上がるには至らず、その他の２台の駐車車両は何らの被害も受けなかった。
１１０条１項又は２項でいう「公共の危険」の意味に関する論点は、ランク付けをする予備校では、Ａ・Ｂ・Ｃという３段階のうちＢランクに位置づけられていると思います。
秒速・総まくりでも、Ｂランクに位置づけています。
もっとも、予備校講座における論点のランク付けは、出題可能性の高・低を意味するにとどまり、仮に出題された場合における論点としての重要性まで意味しているわけではありません。
具体的事案における当該論点の重要度は、ランクの高・低ではなく、問題文との関係で決まります。
仮にＣ～Ｂランク論点であっても、対応する事実が問題文にたくさんあるのであれば、その分だけ、当該問題との関係では重要度の高い論点であるということになります。
司法試験論文は、出題者との会話を出発点とするものであって、何を・どれだけ書くのかということは、問題文から窺われる出題者の想定によって決まるわけです。
上記の抜粋では、事例１～５を省略しているので分かりにくいと思いますが、平成２５年司法試験の事実１～６は合計６６行あり、「公共の危険」に関する事例６は問題文全体の３分の１にあたる２２行分もあります。
したがって、「公共の危険」の意味に関する論点は、早すぎた構成要件の実現と並ぶ本事例における最重要論点に位置づけられます。
「公共の危険」の意味については、最三小決平成１５・４・１４・百Ⅱ８４に従った論証を書き、㋐事実６における「本件駐車場・・の周囲には岩ばかりの採石現場が広がっていた。本件採石場に建物はなく、当時夜間であったので、人もいなかった。」という事実を摘示して「１０８条及び１０９条１項所定の建造物等に対する延焼の危険」も「不特定又は多数人の生命、身体・・に対する危険」もないということを簡潔に指摘した上で、㋑事実６の３行目以降を出来るだけ網羅的に摘示・評価して「不特定又は多数人の・・前記建造物等以外の財産」たるＣ～Ｅ車に対する延焼の危険の有無について丁寧に論じることになります。
㋑の当てはめには、かなり大きな配点があり、事実を摘示・評価すればその分だけどんどん点が付きます。
このように、ある既存論点が問われているかという「抽出」段階だけでなく、抽出した既存論点についてどれだけ丁寧に論じるべきか（当該事案における当該論点の重要度）についても、問題文のヒントに従って判断することになります。
次回、「試験本番で必要とされる読解・思考 その３」では、「現場思考論点における問題の所在の把握と抽象論の構築」に必要とされる読解・思考のコツについて、令和１年司法試験民事訴訟法設問１を使って説明いたします。
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