不実の登記簿上の取締役について、９０８条２項類推適用により対会社責任（４２３条１項）を肯定することができるか

質問コーナー

2020年09月13日

商法、論文

不実の登記簿上の取締役について、９０８条２項類推適用により対会社責任（４２３条１項）を肯定することができるか

平成２６年司法試験設問２では、不実の登記簿上の取締役であるＥが取締役会の承認を得ることなく甲社の代表取締役としてＨから２億円を借り入れたという事案において、本件借入れの効果が甲社に帰属するかどうかを検討する過程で、９０８条２項の適用により貸主Ｈとの関係でＥを甲社の代表取締役であると擬制することができるかが問題となります。そこで思ったのですが、不実の登記簿上の取締役であるＥが取締役会の承認を得ることなく甲社の代表取締役として、Ｈから借り入れた２億円を乙社に対して貸し付けたところ、貸付金を乙社から回収できないことが確実になったことについてのＤ・Ｅの対会社責任（４２３条１項）が問われている設問３において、不実の登記簿上の取締役の対第三者責任（４２９条１項）に関する９０８条２項類推適用説を使ってＥの対会社責任（４２３条１項）を肯定することは出来るのでしょうか。

確かに、判例は、Ｅのように適法な選任手続を経ない登記簿上の取締役について、「その不実の登記事項が株式会社の取締役への就任であり、かつ、その就任の登記につき取締役とされた本人が承諾を与えたのであれば、同人もまた不実の登記の出現に加功したものというべく、したがつて、同人に対する関係においても、当該事項の登記を申請した商人に対する関係におけると同様、善意の第三者を保護する必要があるから、同条の規定を類推適用して、取締役として就任の登記をされた当該本人も、同人に故意または過失があるかぎり、当該登記事項の不実なことをもつて善意の第三者に対抗することができないものと解するのを相当とする。」として、旧商法１４条の類推適用により旧商法２６６条の３第１項に基づく取締役の対第三者責任を肯定しています。この旧商法下における判例理論の射程は、会社法９０８条２項類推適用による会社法４２９条１項に基づく取締役の対第三者責任にも及びます。

しかし、登記簿上の取締役に９０８条２項を類推適用するのは、不実登記に対する第三者の信頼を問題とし得る対第三者責任（４２９条１項）の場面だけですから、第三者の信頼が問題とならない対会社責任（４２３条１項）の場面では、９０８条２項を類推適用することで登記簿上の取締役が４２３条所定の「取締役」に当たると解することはできません。

したがって、不実の登記簿上の取締役について、９０８条２項の類推適用により対会社責任（４２３条１項）を肯定することは出来ません。本事例におけるＥについては、事実上の取締役理論（４２３条１項類推適用）により対会社責任を検討することになります（平成２６年司法試験設問３・出題趣旨）。

2020年09月13日