加藤喬の司法試験・予備試験対策ブログ

憲法の現場思考問題における思考・論述のコツ

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司法試験論文式の憲法では、敢えて被侵害権利を「表現の自由」の典型例からずらした上で、その被侵害権利が「表現の自由」として憲法21条1項により保障されるかを論じさせる出題が頻繁になされています。

過去の出題実績としては、平成23年(Z機能画像をインターネット上で提供する自由)、令和1年(虚偽表現の自由)、令和3年(匿名での集団行進の自由)が挙げられます(有害情報規制が問われた平成20年も上げる余地があります)。

こうした問題では、①まず初めに、被侵害権利の特徴を事案に即して正確に把握した上で、その被侵害権利と「表現の自由」の典型例との間にずれがあることに気が付くことが必要です。

これにより、その被侵害権利が「表現の自由」として憲法21条1項で保障されるか否かが論点になっていることと、どういった意味で保障の有無が問題となっているのか(問題の所在)に気が付くことができます。

②次に、正解思考に陥ることなく、問題文のヒントと法律知識を総動員して法的三段論法に従って①の問題点について自分なりに見解を示すことが大事です。

こうした現場思考問題では、出題趣旨・採点実感にドンピシャで該当する論述をすることは困難ですから、問題文のヒントと法律知識を使って自分なりにこう考えましたということを説明しようとすることが大事です。

例えば、令和3年司法試験における匿名での集団行進の自由であれば、集団行進の自由が「その他一切の表現の自由」として憲法21条1項で保障されることを論じた上で、「SNS等では、「デモの報道で顔が映る心配がない。」「就職活動や職場のことを気にせずデモに参加できる。」といった意見が多く見られ…た。」という問題文のヒントと、表現の自由には萎縮効果除去の要請があるという法律知識を使い、「集団行進を匿名で行うことには、集団行進の報道で顔が映る心配がない、就職活動や職場のことを気にせずに参加できるため、集団行進について萎縮効果が生じにくいという利点がある。そこで、匿名での集団行進の自由も「その他一切の表現の自由」として憲法21条1項により保障されると解する。」と論じれば、十分合格水準です。

※ 令和3年司法試験憲法の問題文の抜粋

ここでは、論証の理由付けとして、「SNS等では、「デモの報道で顔が映る心配がない。」「就職活動や職場のことを気にせずデモに参加できる。」といった意見が多く見られ…た。」という問題文のヒントを使った上で、この問題文のヒントを「萎縮効果」という法律用語に結び付けているだけです。

このように、法律知識をほとんど要することなく、主として問題文のヒントだけで論証を完成させることができます。

こうした思考と論述の枠組みを確立しておくと、他の問題でも、さらには他科目においても、現場思考問題で安定して合格水準の論述ができるようになります。

過去問分析をする際には、現場思考問題については、当該論点に固有のことを分析するのではなく、上記の思考・論述の枠組みといった汎用性の高いことを学びましょう

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加藤ゼミナールは、加藤喬講師が代表を務める予備試験・司法試験のオンライン予備校です。

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加藤ゼミナール代表取締役
加藤 喬かとう たかし
加藤ゼミナール代表取締役
弁護士(第二東京弁護士会)
加藤ゼミナール代表
青山学院大学法学部 卒業
慶應義塾大学法科大学院(既修) 卒業
2014年 労働法1位・総合39位で司法試験合格
2021年 7年間の講師活動を経て、「法曹教育の機会均等」の実現と「真の合格実績」の追求を理念として加藤ゼミナールを設立
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