｢令和2年司法試験リアル解答速報」企画で作成した手書き答案を文字起こししたものを公開いたします。

科目ごとの雑感については、下記の記事をご覧ください。

労働法　憲法　行政法
民法　　商法　民事訴訟法
刑法　　刑事訴訟法

．
刑法

所要時間
120分（読む17分　構成21分　答案82分）

想定順位
100番前後

答案（手書き答案を文字起こししたもの）

• 約3800文字、1行あたり平均39文字
• PDF化した答案はこちら

設問１

甲がＢに対して自分が暴力団組員であるかのように装い、「Ａから債権の取り立てを頼まれた。債権は600万円だとＡから聞いている。その金を指定する口座に入金しろ。金を返さないのであれば、うちの組の若い者をあんたの家に行かせることになる。」と申し向け、これにより畏怖したＢに600万円を送金させた行為には、いかなる被害額の財産犯が成立するか。

１．①

(１) 恐喝罪（刑法249条）は相手方を畏怖させて財物を交付させる罪だから、「人を恐喝して財物を交付させた」というためには、相手方の交付意思が畏怖を原因として発生している必要がある。Ｂは甲の上記発言の後も、債権額につき500万円であると認識していた。他方、Ｂは甲の上記発言により甲が暴力団組員であると誤信し、甲の要求に応じなければ自分やその家族に危害を加えられるのではないかと畏怖した結果、甲に600万円を交付することとした。そのため、Ｂの600万円の交付意思は甲の発言により惹起された畏怖を原因として発生している。したがって、Ｂが甲名義の現金口座に600万円を送金したことによって、甲がＢを「恐喝して」「財物」600万円「を交付させた」といえる。

(２) 恐喝罪が財産犯であることから、本罪の書かれざる構成要件要素として財産的損害の発生が必要であるところ、本罪が個別財産に対する罪であることから、「人を恐喝して財物を交付させた」関係がある以上は財産的損害の発生が認められると解すべきである。

　そうすると、600万円の財産的損害の発生が認められる。したがって、被害額600万円の恐喝既遂罪（249条1項）が成立する。

２．②

(１) 甲は、債権額が500万円であるのに600万円であると言うことで、債権額についてＢを「欺」罔している。もっとも、Ｂは債権額を500万円だと記憶したままだったから、債権額についての錯誤に陥っていない。そのため、Ｂの600万円の送金は錯誤に基づくものではないから、債権額500万円を超える100万円の部分についても、甲がＢを「欺いて財物を交付させた」（246条1項）関係は認められない。したがって、被害額を100万円とする詐欺未遂罪（246条1項、250条）が成立するにとどまる。

(２) 甲の行為を恐喝罪として捉える場合については、以下の通りに考える。①の見解は財産的損害の概念を形骸化するものとして妥当ではないから、財産的損害の発生は実質的に判断するべきである。そうすると、Ｂには債権額500万円を超えた100万円の限度でしか財産的損害がない。したがって、被害額を100万円とする恐喝既遂罪が成立するにとどまる。

３．自身の見解

(１) 「恐喝」の手段である脅迫は、相手方の反抗を抑圧するに足りる程度の害悪の告知を意味する。甲の発言はＢやその家族の生命・身体に対する加害を示唆するものだから、Ｂの反抗を抑圧するに足りる程度の害悪の告知として「恐喝」に当たる（注：恐喝の定義を間違えていますが、手書き答案の通りに記事に反映しています）。

(２) 前記１の通り、甲はＢを「恐喝」して「財物」600万円「を交付させた」といえる。

(３) 条文に書かれざる財産的損害という構成要件要素について実質的に捉えることは構成要件の機能を曖昧にするおそれがあるから、財産的損害については見解①が妥当である。したがって、Ｂには600万円の財産的損害がある。

(４) 甲はＡから本件債権の取立権限を付与されている。違法性の実質は社会的相当性を逸脱した法益侵害性にあるから、権利行使による恐喝は、㋐権利行使の必要、㋑権利の範囲内であること、及び㋒手段の社会的相当性を要件として正当な権利行使（35条）として違法性が阻却される。

　しかし、債権額を超えているため、㋑を欠き、生命・身体に対する加害を示すという悪質性の高さゆえ㋒も欠くから、違法性阻却はない。

　したがって、600万円を被害額とする恐喝既遂罪が成立する。

設問２

１．甲が睡眠薬をＡに飲ませるという第一行為によってＡを眠らせた後に、Ａ方に有毒ガスを発生させるという第二行為によってＡを死亡させるという計画に基づいて第一行為に及んだところ、第二行為前にＡが死亡したという事実が、死亡結果発生に先立つ殺人罪の実行行為がないという意味で殺人既遂罪（199条）不成立を導く。

２．甲が第一行為で用いた睡眠薬にはＡの特殊な心臓疾患がなければ生命に対する危険が全くなかったという事実は、相当因果関係に立った場合には第一行為とＡ死亡の間の因果関係を否定するという形で殺人既遂罪不成立を導く。

３．前記１の事実に加え、甲が第一行為で用いた睡眠薬を摂取してもＡが死亡するとは思っていなかったという事実は、第一行為の時点における甲の殺人既遂の故意（38条１項本文）を否定するという形で殺人既遂罪不成立を導く。

設問３

１．甲がＦから600万円の払い戻しを受けた行為には、Ｆに対する詐欺罪（246条1項）は成立しない。「欺」罔の対象となる錯誤は交付の判断基礎となる重要事項に関するものに限定されるところ、振込の原因にかかわらず預金債権が成立することと、恐喝被害金については誤振込金の組み戻し手続のような処理が予定されていないことから、払戻請求に係る600万円が恐喝被害額であることはＥが払戻請求に応じるかを判断する際の重要事項に当たらないからである。したがって、「欺」罔行為がない。

２．甲が払戻した600万円をＣに対して交付することで自己の債権を弁済した行為のうち、500万円の部分については、Ａからの取立権限付与を根拠とする委託信任関係に基づき「自己の占有する他人の物」を「横領」したものとしてＡに対する委託物横領罪（252条）が成立する。100万円については、Ａとの委託信任自体に基づき占有する物ではないから、本罪は成立せず、所有者Ｂに対する占有離脱物等横領（254条）が成立するにとどまる。

３．甲は「他人の財物」であるＡ所有の高級腕時計を自らの上衣のポケットに入れてＡ方から立ち去ることでこれを「窃取」した。甲は、遊興費を得るために換金しようと思っていたのだから、故意に加え不法領得の意思もある。したがって、Ａに対する窃盗罪（235条）が成立する。

４．甲が第一行為に及んだ後にＡが死亡したことについて、強盗殺人既遂罪（240条後段）が成立しないか。

(１) 甲は、Ａを眠らせてその反抗を抑圧し、最終的には500万円の返還を免れるという目的で第一行為に及んでいる。もっとも、第一行為は第二行為による殺害の準備行為として行われているため、Ａの処分行為に向けられていない。

　反抗抑圧を本質的要素とする強盗利得犯（236条2項）において相手方の反抗抑圧は不要である。もっとも、処罰範囲を明確化するために、「暴行又は脅迫」は財物取得と同視し得るだけの具体性・確実性のある利益移転に向けられている必要があると解する。Ａには相続人がいないからＡ死亡により500万円の返還債務は消滅する。したがって、第一行為は財物奪取と同視できるだけの具体性・確実性のある返還債務免脱利益の取得に向けられているため、「暴行」に当たる。

(２) 後述のとおり、甲には第一行為の時点で殺人既遂の故意が認められる。もっとも、240条後段が「よって」という文言を用いていないことからしても、「強盗」には殺人の故意を有する者も含まれると解される。したがって、甲は「強盗」に当たる。

(３) 甲は第一行為により強盗殺人罪の「実行に着手」（43条本文）したといえるか。

ア．未遂処罰の根拠は既遂結果発生の具体的客観的な危険性にあるところ、程度問題である危険概念だけを基準にすると「実行の着手」の時期・肯否？が曖昧になるおそれがある。そこで、①第一行為が第二行為に密接な行為であるといえ、②第一行為開始時点で既遂結果発生の客観的危険性があるといえれば、第一行為時に「実行に着手」したといえると解する。この判断では、第一行為の必要不可欠性、計画遂行障害事由の有無、及び時間的場所的接着性を考慮する。

イ．第一行為によりＡを眠らせれば誰にも気づかれることなく、Ａ方で有毒ガスを発生させてＡを死亡させることができるから、第一行為は第二行為によるＡ殺害のために必要不可欠だったといえるとともに、両行為間に計画遂行障害事由は存在しない。また、甲はＡ方でＡを眠らせてからすぐに車に行ってＡ方に戻り有毒ガスを発生させるつもりだから、行為間の時間的場所的接着性もある。したがって、①・②を満たすから、甲が第一行為によって本罪の「実行の着手」をしたといえる。

(４) 因果関係は行為の危険性が結果へと現実化したといえる場合に認められ、ここでいう行為の危険性は行為時に存在した全事情を基礎として客観的に判断される。第一行為には、行為時に存在していたＡの特殊な心臓疾患を急激に悪化させて急性心不全によりＡを死亡させるという危険があった。この第一行為の危険性がＡ死亡へと現実化したのだから、第一行為とＡ死亡の間の因果関係がある。したがって、甲はＡを「死亡させた」といえる。

(５) 前記４（３）の結論から、第一行為は予定されていた第二行為と一体性のあるものとして強盗殺人罪の実行行為を構成することになるから、第二行為の時点に留保されていたＡ殺人の認識認容が第一行為の段階に前倒しされる形で肯定される。そうすると、甲には第一行為によりＡを殺害する認識認容もあり、予期に反して第二行為ではない第一行為によってＡが死亡したという点は因果関係の錯誤に位置づけられる。そして、因果関係の錯誤は故意を阻却しないと解されている。したがって、甲は強盗殺人既遂罪の故意がある。

(６) 甲は、急にＡを殺害することが怖くなり、有毒ガスを発生させることを止めることで「自己の意思」により犯罪を「中止」しようとした。しかし、未遂犯を前提とした中止犯（43条但書）は既遂の場合には成立しないと解される。

　強盗殺人既遂罪が成立し、減免はない。以上
．

刑事訴訟法

所要時間
120分（読む13分　構成17分　答案90分）

想定順位
100番～200番

答案（手書き答案を文字起こししたもの）

• 約3400文字、1行あたり、平均34文字
• PDF化した答案はこちら

設問１

１．被疑者の取調べは任意捜査としてのみ行うことができる（刑事訴訟法198条1項参照）から、これが「強制の処分」（197条1項但書）に当たれば違法である。「強制の処分」とは、相手方の意思を制圧してその身体・住居・財産等に制約を加える行為を意味すると解される。

　｢昨日発生したＶ方における住居侵入窃盗の件で話を聞かせてもらいたいので、Ｈ警察署に来てもらえないか」というＱからの申し向けに対して、甲は渋る態度を示すことなく「疑われるのは本意ではないし、早く犯人が捕まってほしいので協力します」と言ってこれに同意している。同意を得る際に多数の警察官で取り囲んだという事情もないから、同意の過程に強制の要素はない。また、Ｐ・Ｑはパトカーに甲を乗せることなく甲を徒歩で同行しており、この事実からも同行の過程では強制の要素がなかったといえる。

　次に、取調べについては、甲に対して黙秘権及び取調べからいつでも退去できる旨が伝えられることにより、取調べにおける心理的圧迫を除去ないし緩和するための手続が履践されている。取調べ開始後、甲が取調べを拒否して帰宅しようとしたことがなかったこと、甲が仮眠したい旨を申出たこともなかったこと、Ｐ・Ｑが甲からのトイレの申出についていずれも応じていたこと、Ｐ・Ｑが甲に朝食・昼食・夕食を摂らせて休憩させていたこと、及び取調べとその周辺には現に取調べを行っている１名の取調官のほかに警察官が待機することはなかったため甲を監視するということも行われていないといった事実からすると、取調べ段階でも強制の要素は見当たらない。

　したがって、Ｐ・Ｑが甲の意思を制圧して取り調べに応じるかどうかの自由を制約したとはいえないから、①の取調べは「強制の処分」に当たらない。

２．任意捜査としての取調ベであっても、行動の自由の制約や心身の疲労・苦痛を伴うため、捜査比例の原則が適用されるべきだから、社会通念上相当な範囲でのみ「必要」（198条1項本文）な取調べとして許容されると解する。

　まず、Ｐ・Ｑは甲が本件住居侵入窃盗の犯人なのではないかと考え、甲の犯人性を確認するために甲を取調べている。Ｗの供述調書により連続して発生した5件の住居侵入窃盗事件と特徴が類似するＸ方で住居侵入窃盗事件の犯人が甲であると合理的に疑われるのだから、これらの住居侵入窃盗事件と特徴が類似する本件住居侵入窃盗の犯人も甲であることが合理的に疑われる。そのため、本件における甲の犯人性を推認するために甲を取調べる必要性があるといえる。しかも、本件における甲の犯人性を解明することは先行する5件の連続住居窃盗事件の犯人性解明にもつながるのだから、甲を取調べる必要性は高い。

　次に、①の取調べは約24時間にわたり、甲に睡眠をとらせることなく行われている。確かに、甲から仮眠したい旨の申し出がなかったのだし、前記1で論じた通り取り調べの開始前後において強制の要素がないことからすれば、甲の行動の自由の制約や心身の疲労はさほど大きいものではなかったとも思える。しかし、甲は時間とともに疲労し、翌日午後3時頃には言葉数が少なくなっている。その後、夕食を摂ってからも、甲の言葉数が少ないままであった。甲が取調べ後に徹夜で取調べを受けていなければ否認を続けることができたと考えていることからも、5日午後5時頃に夕食を摂らせた後に再開された取調べにおいては、甲の心身の疲労が相当大きくなっていたといえる。このことに、Ｑが甲が疲労している状態を利用して偽計を用いて自白を獲得したという事情も併わせ考えれば、再開後の取調ベは社会通念上相当な範囲を超えた違法なものである。

３．Ｑは、「これまでの取調べにより甲が疲労している今の状況であれば、軽微なうそをつくだけで自白を得られるのではないか」と考え、甲に対して「12月3日の夜、君が自宅から外出するのを見た人がいるんだ。」という事実を伝えることで甲から自白を獲得している。これは偽計によって甲の自白の意思決定の動機を歪めるものだから、黙秘権（憲法38条1項）を間接的に侵害するという意味でも違法である。

設問２小問１

１．自白法則（憲法38条2項、刑事訴訟法319条1項）には明文規定がある一方で違法収集証拠排除法則には明文規定がないから、両者が問題になり得る事案においては明文規定がある自白法則の適用から検討すべきである。

２．自白法則の根拠は、不任意自白は内容が虚偽である類型的危険が高いため、これを証拠から排除することで誤判を防止するという考えにある。そこで、「その他任意にされたものでない疑のある自白」とは、㋐虚偽自白を誘発する類型的危険が高い外部的誘因があり、㋑それにより心理的強制を受けた結果としてなされた自白を意味すると解する。

３．違法収集証拠排除法則は証拠禁止の一類型である。司法の廉潔性の維持及び将来の違法捜査抑止の要請から、㋐直接の証拠収集手続きの重大な違法と、㋑将来の違法捜査抑止の要請からみて証拠排除の相当性を要件として、違法収集証拠の証拠能力が否定されると解する。

設問２小問２

１．前述したＱによる偽計は、甲が言葉数が少なくなるまで疲労していたという甲の状態とも相まって、甲がもう何を言ってもだめだと諦め取調べによる負担から解放されたいがために虚偽の自白をする類型的危険の高い外部的誘因に当たる（㋐）。Ｑの偽計に係る申し向けを聞き、それまでの取調べで疲労していたこともあいまって、自白するしかないと思い込み自白しているのだから、Ｑの偽計により心理的強制を受けた結果として自白しているといえる（㋑）。したがって、甲の自白は「その他任意にされたものではない疑のある自白」に当たり、自白法則により証拠能力が否定される。

２．前記の通り、Ｑが偽計を用いて甲の自白を獲得したことは黙秘権の間接的侵害として違法である。黙秘権が憲法上の権利であるとともに被疑者の防御権の中核にあるものであることと、Ｑが意図的に偽計を用いたという遵法意識の欠如からすれば、Ｑが偽計を用いたことによる違法は重大である（㋐）。甲の自白がＱの偽計により直接獲得されたものであることからすれば、その分だけ将来の違法捜査抑止のために甲の自白を証拠から排除すべきことが強く要請されるため、証拠排除の相当性もある（㋑）。したがって、甲の自白は違法収集証拠排除法則によっても証拠能力が否定される。

設問３

１．Ｗの証言によりＸ方における甲の犯行状況という間接事実を証明し、この間接事実から甲の犯罪性向という間接事実を推認し、甲の犯罪性向から甲の犯人性という主要事実を推認するという推認過程を前提とした場合に、Ｗの証言には証拠能力が認められるか。

　確かに、類似事実証拠には、被告人の犯罪性向の立証を介して、被告人が犯罪性向に従って類似する被告事件に係る犯行を行ったということを窺わせるものとして自然的関連性がある。しかし、確定判決により確定されていない類似事実についても、同様の行動の傾向から導かれる被告人の犯罪性向を根拠として犯人性を推認するという意味で、実証的根拠に乏しい人格的評価を伴うことになるため事実認定を誤らせる類型的な危険がある。そこで、類似事実証拠による被告人の犯罪性向の立証を媒介とした犯人性立証は許されないと解する。したがって、前記１の推認過程を前提とした場合、Ｗの証言には証拠能力がない。

２．前記１以外の推認過程は考えられるか。

(１) ㋐類似事実に係る顕著な特徴が㋑被告事件に係る犯罪事実と相当程度類似しているといえる場合には、類似事実証拠による犯人性立証が許容されると解する。㋐㋑により、被告事件に係る犯罪事実が類似事実の犯人である被告人とは異なる第三者によって行われたとは通常考えられないといえるため、㋐㋑自体から被告人の犯人性を合理的に推認できるからである。

(２) Ｘ方での住居侵入窃盗事件とＶ方での本件住居侵入窃盗事件とでは、(ａ)住居侵入窃盗である点と、(ｂ)ガラスカッターを用いてクレセント錠近くの窓ガラスに半円形の穴を空けてそこから手を入れて錠を開けるという犯行の手口が類似している。

　まず、窃盗目的で財物がある蓋然性のある住居に侵入するという動機は自然なものだから、(ａ)はさほど特殊ではなく、顕著な特徴とはいえない（㋐）。

　次に、窓ガラスを割る際に大きな音を出さないようにするためにガラスカッターで穴を空けるという手口は住居侵入を容易にするために自然な選択だといえるし、穴が半円形であるのは手を内部に入れやすくするためでありこれも自然な選択である。しかも、犯行に用いられたガラスカッターは一般に流通し容易に入手可能なものであった。そのため、(ｂ)の点も、これが類似している被告事件に係る犯行を被告人以外の第三者が行ったことは通常考えられないといえるだけの推認力を持つものではないから、顕著な特徴であるとはいえない（㋐）。そのため、本問では前記２（１）の立証も許容されない。

　したがって、前記２の推認過程を前提としてもＷの証言に証拠能力はない。

　よって、裁判所は②の請求を認めるべきでない。以上

．
今回の「リアル解答速報」の答案は、秒速・総まくり2021、秒速・過去問攻略講座2021及び労働法講座（BEXA）だけを使って1週間程度で準備をした上で、本試験の日程に準するスケジュールに従って制限時間内に書き上げたものです。秒速講座と労働法講座を使った答案の作り方や水準も含めて、参考にして頂きたいと思います。

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