平成３０年予備試験設問１における同時審判申出共同訴訟の成否（民事訴訟法４１条）について、過去にご質問を頂いたことがあり、Twitterでも議論になっているのを目にしたので、私の考えを書かせて頂きます。
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【事例】
Ｘは、弁護士Ｌ１に対し、下記〔Ｘの言い分〕のとおりの相談を行った。
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〔Ｘの言い分〕
私は、Ｙに対し、所有する絵画（以下「本件絵画」という。）を代金３００万円で売り渡しました。売買代金については、その一部として１００万円が支払われましたが、残代金２００万円が支払われませんでした。
そこで、私は、Ｙに対し、残代金２００万円の支払を請求したのですが、Ｙは、弁護士Ｌ２を代理人として選任した上、同代理人名義で、売買契約の成立を否認する旨の通知書を送付してきました。
その通知書には、売買契約の成立を否認する理由として、本件絵画はＹが代表取締役をしている株式会社Ｚの応接間に掛けるために購入したものであり、そのことについてはＸに説明していたこと、Ｘに支払済みの代金は株式会社Ｚの資金によるものであり、かつ、株式会社Ｚ宛ての領収書が発行されていること及びＹがＸに交付した名刺は株式会社Ｚの代表取締役としての名刺であることから、Ｙは買主ではない旨が記載されていました（以下、これらの記載を「売買契約成立の否認の理由」という。）。
私としては、残代金の支払を求めたいと思います。
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〔設問１〕
Ｘから訴訟委任を受けた弁護士Ｌ１は、Ｘの訴訟代理人として、【事例】における本件絵画に係る売買契約に基づく代金の支払を求める訴えを提起することとしたが、その訴えの提起に当たっては、同一の訴状によってＹ及び株式会社Ｚを被告とすることを考えている。
このような訴えを提起するに当たり、Ｙ及び株式会社Ｚに対する請求相互の関係を踏まえつつ、弁護士Ｌ１として考え得る手段を検討し、それぞれの手段につき、その可否を論じなさい。
なお、設問の解答に当たっては、遅延損害金については、考慮しなくてよい（〔設問２〕及び〔設問３〕についても同じ。）。
まとめると、平成３０年予備試験設問１では、以下の事実関係を前提として、同時審判申出共同訴訟の成否が問われています。
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- Ｘは、Ｙに対して本件絵画を代金３００万円で売却したと主張して、Ｙに対してその残代金１００万円の支払いを求めた
- Ｙは、「本件絵画に関する売買契約は、Ｙが株式会社Ｚの代表取締役として株式会社Ｚを代表して締結したものである」旨を主張して、残代金の支払いを拒んだ
- Ｘは、Ｙの言い分を踏まえて、ＹとＺの双方に敗訴するという事態を避けるために、Ｙ及びＺを共同被告とする代金支払請求訴訟を提起した
同時審判申出共同訴訟の要件の一つとして、被告両名に対する請求が「法律上併存し得ない関係」にあることが必要であり（４１条１項）、事実上併存し得ない関係はこれに該当しません。
「法律上併存し得ない関係」の例としては、①本人に対する契約上の請求と無権代理人に対する請求（民法１１７条１項）や、②工作物の占有者に対する損害賠償請求（民法７１７条１項本文）と所有者に対する損害賠償請求（民法７１７条１項但書）が挙げられます。
伊藤眞「民事訴訟法」第６版６５４頁・脚注１３では、「法律上併存し得ない関係」について、「同一の事実がある請求権を発生せしめる事実である一方で、別の請求権の発生を妨げる事実である関係」を意味すると理解されています。
①では、先立つ代理権授与の事実が、本人に対する契約上の請求の発生原因事由（請求原因事実の一つ）である一方で、無権代理人に対する請求の発生障害事由（抗弁）となります（民法１１７条１項）から、両請求の併存は法律上予定されておりません（伊藤眞「民事訴訟法」第６版６５４頁）。そのため、「法律上併存し得ない関係」が認められます。
②についても、①と同様で、占有者の無過失が、占有者に対する請求の発生障害事由（抗弁）である一方で（民法７１７条１項本文）、所有者に対する請求の発生原因事由（請求原因の一つ）となりますから（民法７１７条１項但書）、両請求の併存は法律上予定されておりません（伊藤眞「民事訴訟法」第６版６５４頁）。そのため、「法律上併存し得ない関係」が認められます。
伊藤眞「民事訴訟法」第６版６５４頁・脚注１３では、「法律上併存し得ない関係」について、「同一の事実がある請求権を発生せしめる事実である一方で、別の請求権の発生を妨げる事実である関係」を意味するという理解を前提として、③「不法行為の加害者が甲または乙のいずれかである場合」については、「事実の次元での併存が不可能であるというのみであり、・・同一の事実がある請求権を発生せしめる事実である一方で、別の請求権の発生を妨げる事実である関係」が認められない」として、「法律上両立し得ない関係」が否定されています。
以上のことから、「法律上併存し得ない関係」については、一方の請求の請求原因事実が他方の請求に対する抗弁事実に該当する場合が想定されていると考えられます。
例えば、④Ｘとの間で売買契約を”締結”した者がＹなのかＺなのかという形で、契約の相手方がＹなのかＺなのかが争われている事案では、Ｙに対する請求の請求原因事実であるＸ・Ｙ間での売買契約の締結という事実は、Ｚに対する請求の抗弁事実ではなく否認の理由たる間接事実にすぎませんから、「法律上併存し得ない関係」は認められません（三木浩一ほか「リーガルクエスト民事訴訟法」第３版５４５頁）。
そうすると、⑤平成３０年予備試験設問１のように、Ｘとの間における売買契約はＹが自己を買主として締結したものなのか、それともＹがＺを代表して締結したものなのかという形で、売買契約の相手方がＹなのかＺなのかが争われている事案についても、④と同様に考えて、「法律上併存し得ない関係」は認められないと解することになるようにも思えます。
しかし、④では、Ｘとの間で売買契約を締結した主体がＹなのかＺなのかが問題となっているのに対し、⑤では、Ｘとの間で売買契約を締結した者がＹであるということに争いはありません。
⑤では、ＹがＸとの間で締結した契約の効果がＹとＺのいずれに帰属するのかが問題になっています。
そして、ＸがＹに対して代金支払請求をした場合（請求原因事実は、ＸＹ間で売買契約を締結したことだけ）、Ｙは、Ｚ社の代表者として契約を締結したのだから売買契約の効果はＹではなくＺに帰属している旨の抗弁を主張することができるはずです。
そうすると、ＸのＺに対する請求の請求原因事実（ＹがＺの代表者としてＸとの間で売買契約を締結したこと）は、ＸのＹに対する請求における抗弁事実に該当することになります。
会社代表ではなく、「本人が自然人、かつ、非商事代理」という事例に置き換えて説明すると、ＸのＺに対する請求の請求原因事実（ＸＹ売買、Ｙ顕名、先立つ代理権授与）のうち、Ｙ顕名・先立つ代理権授与がＹのＸに対する請求における抗弁事実に該当することになるわけです。
平成３０年予備試験設問１は、会社の代表取締役社長による商事代理の事案であるため、要件事実が若干修正されることになりますが、「本人が自然人かつ、非商事代理」という事例における顕名・先立つ代理権授与に相当する事実がＹに対する請求における抗弁事実になるという点では同じです。
そうすると、⑤に属する平成３０年予備試験設問１については、④と異なり、一方の請求の請求原因事実が他方の請求に対する抗弁事実に該当する場合であるとして、「法律上併存し得ない関係」が肯定されることになるのではないかと思います。
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