令和5年5月9日最高裁判決は、墓地、埋葬等に関する法律（以下「法」という。）10条の規定により大阪市長が宗教法人A寺に対して行った納骨堂の経営又はその施設の変更に係る許可について、当該納骨堂の敷地から直線距離で100ｍ以内に所在する建物に居住している者らが取消訴訟を提起した事案において、①「法10条の規定により大阪市長がした納骨堂の経営又はその施設の変更に係る許可について、当該納骨堂の所在地からおおむね300ｍ以内の場所に敷地がある人家に居住する者は、その取消しを求める原告適格を有するものと解すべきである。」と判示するとともに、②法10条に基づく墓地経営許可に関する周辺住民の原告適格を否定した平成12年3月17日最高裁判決との関係について、「所論引用の平成12年判決は、周辺に墓地及び火葬場を設置することが制限される施設の類型や当該制限を解除する要件につき、条例中に本件細則8条とは異なる内容の規定が設けられている場合に関するものであって、事案を異にし、本件に適切でない。」と判示しました。
法10条は、特殊な規定であり、「墓地、納骨堂又は火葬場を経営しようとする者は、都道府県知事の許可を受けなければならない。」（同条1項）、「前項の規定により設けた墓地の区域又は納骨堂若しくは火葬場の施設を変更し、又は墓地、納骨堂若しくは火葬場を廃止しようする者も、同様とする。」（同条2項）と定めるにとどまり、許可の要件について何ら規定していません。
この点について、令和5年判決は、「法10条が上記許可の要件を特に規定していないのは、…墓地等の経営又は墓地の区域等の変更（以下「墓地経営等」という。）に係る許否の判断については、…法の目的に従った都道府県知事の広範な裁量に委ね、地域の特性に応じた自主的な処理を図る趣旨に出たものと解される。そうすると、同条は、法の目的に適合する限り、墓地経営等の許可の具体的な要件が、都道府県（市又は特別区にあっては、市又は特別区）の条例又は規則により補完され得ることを当然の前提としているものと解される。そして、本件細則８条は、法の目的に沿って、大阪市長が行う法10条の規定による墓地経営等の許可の要件を具体的に規定するものであるから、被上告人らが本件各許可の取消しを求める原告適格を有するか否かの判断に当たっては、その根拠となる法令として本件細則8条の趣旨及び目的を考慮すべきである。」と判示しています。
この判示は、次のように整理することができます。
㋐法10条の許可には都道府県知事（市又は特別区にあつては、市長又は区長。以下同じ。）の要件裁量が認められる
↓
㋑法10条は、法の目的に適合する限り、墓地経営等の許可の具体的な要件が都道府県（市又は特別区にあっては、市又は特別区。以下同じ。）の条例又は規則により補完され得ることを当然の前提としている
↓
㋒都道府県知事の許可要件に関する裁量権は都道府県が定めた自主条例又は規則に従って行使される
↓
㋓墓地経営等の許可の具体的な要件について定める自主条例又は規則の趣旨・目的は法10条の趣旨・目的と一致するはずであるから、墓地経営等の許可に関する原告適格の有無を判断する際には、法10条の趣旨（いかなる利益をどのように保護する趣旨であるのか）を明らかにするための手掛かりとして、墓地経営等の許可の具体的な要件について定める自主条例又は規則の趣旨・目的を考慮するべきである
本判決は、「同条は、法の目的に適合する限り、墓地経営等の許可の具体的な要件が、都道府県（市又は特別区にあっては、市又は特別区）の条例又は規則により補完され得ることを当然の前提としているものと解される。」と判示しているため、法10条と本件細則との間に委任関係を認めているようにも読めます（仮にそうである場合、本件細則は、関係法令ではなく「当該処分…根拠となる法令」に位置付けられます（平成23年司法試験・採点実感参照））。しかし、法10条から委任事項の個別的・具体的な指示を読み取ることができないため、本件細則を委任命令に位置付けることには無理があるように思えます（仮に委任命令に位置付けるならば、白紙委任であるとして、本件細則は無効になるはずです。）。
そうすると、本件細則は、法10条による委任を受けていない条例又は規則に位置付けることになります。法規性のある自主条例や規則が裁量基準に当たるか否かについては解釈上争いがありますが、仮に裁量基準に当たらないとしても、自主条例や規則は「当該処分…の根拠となる法令…と趣旨及び目的を共通にする関係法令」（行訴法9条2項）として考慮されることになります。
このように、墓地経営等の許可に関する原告適格の有無を判断する際に、法10条の趣旨（いかなる利益をどのように保護する趣旨であるのか）を明らかにするための手掛かりとして墓地経営等の許可の具体的な要件について定める自主条例又は規則の趣旨・目的を考慮するということは、都道府県ごとに自主条例や規則の内容が異なり得ることを通じて、墓地経営等の許可の取消しを求める原告適格の有無及び範囲が異なり得るということです。
だからこそ、令和5年判決は、平成12年判決について判例変更をすることなく、周辺住民について墓地経営等の許可の取り消しを求める原告適格を認めることができたわけです。
法10条に基づく墓地経営等の許可については、既存墓地の経営者の原告適格、自主条例所定の保護対象施設の設置者の原告適格、違法事由の検討（裁量権の逸脱濫用）という形で平成30年司法試験で出題されているため、令和5年司法試験で出題される可能性は低いです。
もっとも、令和5年予備試験で出題される可能性は低くはありません。また、令和5年司法試験と令和5年予備試験のいずれにおいても、墓地経営等の許可以外の事案において、原告適格や違法事由について、法律上の許可制度に関する要件や手続を具体的に定めている自主条例や規則を考慮して論じさせる問題が出題される可能性も否定できません。
したがって、令和5年判決は、令和5年司法試験・予備試験との関係において、一読するに値する判例であるといえます。
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【墓地、埋葬等に関する法律】（昭和二十三年法律第四十八号）
第１条 この法律は、墓地、納骨堂又は火葬場の管理及び埋葬等が、国民の宗教的感情に適合し、且つ公衆衛生その他公共の福祉の見地から、支障なく行われることを目的とする。
第２条 この法律で「埋葬」とは，死体（中略）を土中に葬ることをいう。
２，３ （略）
４ この法律で「墳墓」とは、死体を埋葬し、又は焼骨を埋蔵する施設をいう。
５ この法律で「墓地」とは、墳墓を設けるために、墓地として都道府県知事（市又は特別区にあつては，市長又は区長。以下同じ。）の許可を受けた区域をいう。
６、７ （略）
第１０条 墓地、納骨堂又は火葬場を経営しようとする者は、都道府県知事の許可を受けなければならない。
２ 前項の規定により設けた墓地の区域又は納骨堂若しくは火葬場の施設を変更し、又は墓地、納骨堂若しくは火葬場を廃止しようとする者も、同様とする。
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【平成12年3月17年最高裁判決】
（事案）
墓地・埋葬等に関する法律１０条１項に基づく墓地経営許可処分に関する周辺住民・距離制限対象施設の設置者の原告適格が問題となった。
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（判旨）
「墓地、埋葬等に関する法律（以下「法」という。）１０条１項は、墓地、納骨堂又は火葬場（以下「墓地等」という。）を経営しようとする者は、都道府県知事の許可を受けなければならない旨規定するのみで、右許可の要件について特に規定していない。これは、墓地等の経営が、高度の公益性を有するとともに、国民の風俗習慣、宗教活動、各地方の地理的条件等に依存する面を有し、一律的な基準による規制になじみ難いことにかんがみ、墓地等の経営に関する許否の判断を都道府県知事の広範な裁量にゆだねる趣旨に出たものであって、法は、墓地等の管理及び埋葬等が国民の宗教的感情に適合し、かつ、公衆衛生その他公共の福祉の見地から支障なく行われることを目的とする法の趣旨に従い、都道府県知事が、公益的見地から、墓地等の経営の許可に関する許否の判断を行うことを予定しているものと解される。法１０条１項自体が当該墓地等の周辺に居住する者個々人の個別的利益をも保護することを目的としているものとは解し難い。また、大阪府墓地等の経営の許可等に関する条例…７条１号は、墓地及び火葬場の設置場所の基準として、「住宅、学校、病院、事務所、店舗その他これらに類する施設の敷地から３００メートル以上離れていること。ただし、知事が公衆衛生その他公共の福祉の見地から支障がないと認めるときは、この限りでない。」と規定している。しかし、同号は、その周辺に墓地及び火葬場を設置することが制限されるべき施設を住宅、事務所、店舗を含めて広く規定しており、その制限の解除は専ら公益的見地から行われるものとされていることにかんがみれば、同号がある特定の施設に着目して当該施設の設置者の個別的利益を特に保護しようとする趣旨を含むものとは解し難い。したがって、墓地から３００メートルに満たない地域に敷地がある住宅等に居住する者が法１０条１項に基づいて大阪府知事のした墓地の経営許可の取消しを求める原告適格を有するものということはできない。」
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【令和5年5月9日最高裁判決】
（事案）
墓地、埋葬等に関する法律施行細則（昭和３１年大阪市規則第７９号。以下「本件細則」という。）８条は、本文において、市長は、墓地、埋葬等に関する法律（以下「法」という。）１０条の規定による許可の申請があった場合において、当該申請に係る墓地等の所在地が、学校、病院及び人家の敷地からおおむね３００ｍ以内の場所にあるときは、当該許可を行わないものとすると規定し、ただし書において、市長が当該墓地等の付近の生活環境を著しく損なうおそれがないと認めるときは、この限りでないと規定している。
宗教法人であるＡ寺（以下「本件法人」という。）は、平成２８年４月、大阪市ａ区所在の土地（以下「本件土地」という。）を購入した。大阪市長は、本件法人の申請を受けて、平成２９年２月２７日付けで、本件法人に対し、法１０条１項の規定により、本件土地において鉄筋コンクリート造地上６階建て（高さ２４．５ｍ、建築面積２８１．３２㎡）の納骨堂（以下「本件納骨堂」という。）を経営することを許可した（以下「本件経営許可」という。）。そして、大阪市長は、本件法人の申請を受けて、令和元年１１月２６日付けで、本件法人に対し、法１０条２項の規定により、本件納骨堂の施設を変更すること（納骨堂の面積の拡張等）を許可した（以下「本件変更許可」といい、本件経営許可と併せて「本件各許可」という。）。
本件土地から直線距離で１００ｍ以内に所在する建物に居住している周辺住民らは、本件各許可の取消しを求める訴えを提起した。
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（判旨）
本判決は、法律上の保護された利益説に関する判断枠組みを示した上で、次の通り判示しました。
「ア 法は、墓地等の管理及び埋葬等が、国民の宗教的感情に適合し、かつ、公衆衛生その他公共の福祉の見地から支障なく行われることを目的とし（１条）、１０条において、墓地等を経営し又は墓地の区域等を変更しようとする者は、都道府県知事の許可を受けなければならない旨を規定する。同条は、その許可の要件を特に規定しておらず、それ自体が墓地等の周辺に居住する者個々人の個別的利益をも保護することを目的としているものとは解し難い（最高裁平成１０年（行ツ）第１０号同１２年３月１７日第二小法廷判決・裁判集民事１９７号６６１頁参照。以下、この判決を「平成１２年判決」という。）。
もっとも、法１０条が上記許可の要件を特に規定していないのは、墓地等の経営が、高度の公益性を有するとともに、国民の風俗習慣、宗教活動、各地方の地理的条件等に依存する面を有し、一律的な基準による規制になじみ難いことに鑑み、墓地等の経営又は墓地の区域等の変更（以下「墓地経営等」という。）に係る許否の判断については、上記のような法の目的に従った都道府県知事の広範な裁量に委ね、地域の特性に応じた自主的な処理を図る趣旨に出たものと解される。そうすると、同条は、法の目的に適合する限り、墓地経営等の許可の具体的な要件が、都道府県（市又は特別区にあっては、市又は特別区）の条例又は規則により補完され得ることを当然の前提としているものと解される。
そして、本件細則８条は、法の目的に沿って、大阪市長が行う法１０条の規定による墓地経営等の許可の要件を具体的に規定するものであるから、被上告人らが本件各許可の取消しを求める原告適格を有するか否かの判断に当たっては、その根拠となる法令として本件細則８条の趣旨及び目的を考慮すべきである。
イ 本件細則８条本文は、墓地等の設置場所に関し、墓地等が死体を葬るための施設であり（法２条）、その存在が人の死を想起させるものであることに鑑み、良好な生活環境を保全する必要がある施設として、学校、病院及び人家という特定の類型の施設に特に着目し、その周囲おおむね３００ｍ以内の場所における墓地経営等については、これらの施設に係る生活環境を損なうおそれがあるものとみて、これを原則として禁止する規定であると解される。そして、本件細則８条ただし書は、墓地等が国民の生活にとって必要なものであることにも配慮し、上記場所における墓地経営等であっても、個別具体的な事情の下で、上記生活環境に係る利益を著しく損なうおそれがないと判断される場合には、例外的に許可し得ることとした規定であると解される。
そうすると、本件細則８条は、墓地等の所在地からおおむね３００ｍ以内の場所に敷地がある人家については、これに居住する者が平穏に日常生活を送る利益を個々の居住者の個別的利益として保護する趣旨を含む規定であると解するのが相当である。
ウ したがって、法１０条の規定により大阪市長がした納骨堂の経営又はその施設の変更に係る許可について、当該納骨堂の所在地からおおむね３００ｍ以内の場所に敷地がある人家に居住する者は、その取消しを求める原告適格を有するものと解すべきである。所論引用の平成１２年判決は、周辺に墓地及び火葬場を設置することが制限される施設の類型や当該制限を解除する要件につき、条例中に本件細則８条とは異なる内容の規定が設けられている場合に関するものであって、事案を異にし、本件に適切でない
なお、原審は、納骨堂の構造設備の基準として周囲に塀を設けること等を規定する本件細則１０条２号の趣旨及び目的をも参酌して、納骨堂の周辺に居住する者が上記許可の取消しを求める原告適格を有するとするが、同号は、納骨堂が静穏な環境の下で死者を追悼する施設となることを確保し、これを利用する者の利益を保護する趣旨の規定であると解されるから、納骨堂の周辺に居住する者に上記原告適格を認める根拠となるものではない。
エ 前記事実関係等によれば、被上告人らは、いずれも、本件納骨堂の所在地からおおむね３００ｍ以内の場所に敷地がある人家に居住している者に当たるから、本件細則８条を根拠として、本件各許可の取消しを求める原告適格を有するものということができる。」
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