試験本番で判例・通説以外の見解を採用することの適否 | 加藤喬の司法試験・予備試験対策ブログ

質問コーナー

試験本番で判例・通説以外の見解を採用することの適否

試験本番で少数説で書くことについて
例えば、令和3年予備試験論文刑法において、甲が乙のXに対する殺人を止めなかった行為につき、原則正犯説に立って(不作為の幇助ではなく)不作為の単独正犯と認定しました。このような認定は点数を落としますでしょうか。
また、このように、試験本番で少数説に立って論じることは、悪影響になりますでしょうか。

試験本番で判例・通説以外の見解を採用することの適否は、科目、問題文及び論点によって異なります。

まず、憲法・行政法・商法・刑事訴訟法・労働法では、判例の立場が明らかである論点については、判例の立場で論じることが想定されているため、基本的に、判例以外の学説を選択するべきではありません。高確率で失点することになります。それ以外の科目については、ある程度、学説選択についての自由が認められているので、判例・通説以外の見解を選択すること自体が失点に直結するという事態は、上記5科目に比べると少ないです。もっとも、判例・通説以外の見解を採用するのは、答案戦略上合理的な理由がある場合に限るべきです。

次に、問題文によっては、判例・通説で書かないと次の検討事項に進むことができず、失点することもあります。こうした場合は、判例・通説以外の見解を選択するべきではありません。例えば、ある問題点Aにおいて、論点aについて判例・通説に立った場合には、論点b→論点cまで進むが、論点aについて判例・通説以外の見解に立つと論点b以降に進まないという場合です。もっとも、問題点Aについて論点b・cまで書いていたのでは他の問題点Bについて言及する時間的余裕がないという場合には、答案戦略上、問題点Aにおいて論点aについて判例・通説以外の見解を採用して論点b以降に進まないようにするという選択をすることはありです。

それから、論点によっては、判例・通説が学者から圧倒的な支持を受けているものもあります。こうした論点については、判例・通説以外の見解で論じることは予定されていないでしょうし、学者から圧倒的な支持を受けている判例・通説を排斥してそれ以外の見解をを採用するべき理由を説得力をもって論じることは非常に難しいですから、判例・通説によるべきです。

2021年08月28日