違憲審査基準の定立過程では、原則として、人権の性質と規制の態様を考慮します。
罰則があるから規制が強度であるとして、罰則の存在を違憲審査基準の厳格度を上げる要素として考慮するべきかについて、悩ましく思う方もいると思います。
結論として、違憲審査基準の定立過程では、罰則の存否は考慮しません。
そもそも、違憲審査基準の定立過程では、具体的な規制の態様には言及せず、事前/事後規制、直接的/間接的付随的制約、表現内容/表現内容中立規制といった判例・学説により類型化された規制態様に言及するにとどまります。
例えば、曽我部ほか「憲法論点教室」第2版でも 審査の厳格度の決定は、…最終的な合憲性の判断に至るまでの議論を客観化するための途中時点での「ふるい」の設定といえるので、その決定の際に挙げる考慮要素は、当該事案を念頭に置きながらも、一般的、類型的なものにとどめておかなければならない。薬事法判決にならうならば、当該法律の立法事実に踏み込む目的の検討や他の規制手段との比較は当てはめに回すべきことになるだろう。」とあります(同書155~156頁)。
令和1年司法試験の採点実感における「合憲性を判断する枠組みを定立する際に考慮されるべき事項と、定立された枠組みに照らして合憲性を判断する際に考慮されるべき事項は、重複する場合もあるが、両者はある程度自覚的に区別される必要があると思われる。」との記述も、具体的な規制態様は違憲審査基準の定立過程ではなく手段必要性審査に回すべきであることを含意するものであると考えられます。
さらに、令和2年司法試験の採点実感では、「 罰則があるので緩やかな基準を採れないという答案があったが、審査基準は権利に対する制約の態様、強さで定立されるべきである。罰則の有無は目的達成手段の審査において考慮されるべき事柄であると思われる。」とはっきり書かれています。
そうすると、罰則の存在は、違憲審査基準の定立過程ではなく、手段必要性の審査で言及する要素に位置付けられることになります。
では、罰則がある規制については必ず手段必要性の審査において罰則の要否を問題にするべきかというと、そうではありません。
ある行為を禁止する場合、単に禁止するだけでは禁止の実効性が確保できないため、禁止違反に対する措置を設ける必要があります。その典型が罰則です。
例えば、単に「公共の利害に関する事実について、故意に虚偽の表現をしてはならない。」とだけ定めても、禁止違反に対する制裁等がないのであれば、禁止違反に対する心理的抑制が働かない(つまり、規制を遵守しようという動機が働かない)ため、禁止行為を抑止することができません。だからこそ、禁止の名宛人に対して禁止違反に対する心理的抑制を与えるために、禁止違反に対する制裁等を設ける必要があり、その典型が罰則であるということです。
罰則の他に、外国人の行為等を対象とする規制違反を理由とする退去強制、許認可事業における許認可取消し、営業規制における営業停止、公務員の自由権規制における懲戒処分などもありますが、私人全般を対象とした規制ではこれらの手段を用いることはできませんので、禁止の実効性を確保するための手段は罰則くらいしかないのです。
猿払事件では公務員の政治活動規制における罰則の必要性が問題となっていますが、それは、公務員の政治活動規制の場合には禁止違反に対する制裁として罰則以外に懲戒処分があるからです。罰則の必要性が「懲戒処分があるのだから、罰則までは必要ないのではないか」という形で懲戒処分との関係で問題となっているわけです。
私人全般を対象とした規制において禁止の実効性を確保するための手段として罰則が設けられていることは、ごく自然なことですから、問題文で誘導されている、罰則以外にも禁止の実効性を確保する手段が想定されるといった場合でない限り、手段必要性の審査において罰則の必要性を検討する必要はありません(なお、罰則が重いのであれば、罰則の重さについて手段必要性の審査で取り上げる余地はあります。)。
なお、「保障→制約→違憲審査基準の定立過程→目的手段審査」という違憲審査の基本的な枠組みについては、このように、解像度を高めて深く正確に理解・記憶する必要があります。そうすることで初めて、問題文のヒントを正しく答案に反映できるようになります。
講義のご紹介
令和6年司法試験 有料講座の合格者数356名
加藤ゼミナールでは、令和6年司法試験において、有料講座の受講者様から356名の合格者を輩出することができました!
令和4年司法試験 110名
令和5年司法試験 212名
令和6年司法試験 356名 2年で3.2倍増!
毎年、順調に有料講座の合格者数を伸ばすことが出来ています。
加藤ゼミナールの講師・スタッフ一同、より多くの方々の合格をサポートすることができるよう、邁進してまいります。
2025年度版の入門系講座 先行リリース!
2025年度版の入門系講座を先行リリースしました!
上三法の基礎講義で学習を進めながら、2025年2月末の本格開講を待つことができます。
- 予備試験合格パック2025 548,000円~(税込)
- 司法試験合格パック2025 498,000円~(税込)
- 法科大学院合格パック2025 398,000円(税込)
- 司法試験・予備試験入門講座2025 328,000円(税込)
- 基本7科目の基礎講座2025 288,000円(税込)
受験生応援キャンペーン 全講座10%オフ
受験生応援キャンペーンとして、2024年度版の司法試験・予備試験対策講座を対象とした10%OFFセールを実施しております。
全ての受験生様にご利用頂けるセールでございます。
司法試験・予備試験対策なら加藤ゼミナール!
加藤ゼミナールは、2021年に開校し、有料講座の合格者数を110名(2022年)→212名(2023年)→356名(2024年)と順調に伸ばすことができており、今最も急成長を遂げている予備校です。
1位~1桁合格者や10位台~2桁合格者を多数輩出しており、上位合格を目指すための” もう一歩先の勉強 “をすることができる点も、加藤ゼミナールの大きな特徴であるといえます。
入門講座から、論文講座、選択科目講座、実務基礎講座まで、幅広い講座を取り扱っています。
加藤ゼミナールのテキストのこだわり
加藤ゼミナールでは、受験生スタッフや合格者スタッフがテキストを作成するのではなく、全てのテキストを代表である加藤喬講師をはじめとする所属講師がいちから作成しています。
基本7科目の論文対策講座・労働法講座・法律実務基礎科目講座のテキストは全て、代表である加藤喬講師だけで作成しており、だからこそ、テキストは試験傾向にもしっかりと対応している、テキストどうしの一貫性が確保されているなど、クオリティが非常に高いです。
もっと見る
法律コラムに関するご質問は、質問コーナーではなく、当該コラムのコメント欄に投稿して頂きますようお願いいたします。
※スパムコメントを防ぐため、コメントの掲載には管理者の承認が行われます。
※記事が削除された場合も、投稿したコメントは削除されます。ご了承ください。