間接正犯は正犯性と実行行為性のいずれに属する問題か

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間接正犯は正犯性と実行行為性のいずれに属するかについては、事案類型ごとに異なります。

被害者以外の第三者を利用した事案では、間接正犯は正犯性の問題に位置づけられます。

これに対し、被害者を利用した事案では、間接正犯は実行行為性の問題に位置づけられます。

 

正犯性の問題に位置づけられる場合

被害者以外の第三者を利用した事案では、間接正犯は正犯性の問題に位置づけられます。

間接正犯は、本来的には正犯性の問題です。直接正犯と間接正犯とは、本来的には、(正犯の)構成要件該当性が認められる事例における内部的な事実上の区別にすぎません。

例えば、XがYに指示してYに万引きをさせたという事例では、X又はYのいずれかを正犯とする窃盗罪の構成要件該当性が認められることまでは確定しており(したがって、窃盗罪の実行行為があることも確定しています)、ただ、外形的にはXが窃盗罪の実行行為をやっていないように見えるため(逆に言えば、外形的にはYが窃盗罪の実行行為をやっているようにも見えるため)、窃盗罪の実行行為を自ら行った者として正犯になるのはXとYのいずれであるのかを確定する必要があるというのが、間接正犯の正犯性の議論なのです。

 

実行行為性の問題に位置づけられる場合

被害者を利用した事案では、間接正犯は実行行為性の問題に位置づけられます。

例えば、XがYに命令して自殺を強制した事案では、Yは自己を被害者とする殺人罪の主体にはなり得ないため、外形的に見ても、Yによる殺人罪の実行行為があったとみる余地はありません。ここが、Yによる実行行為を観念し得る「被害者以外の第三者を利用した事案」との違いです。

被害者Yによる実行行為を観念する余地がない以上、「X又はYのいずれかを正犯とする殺人罪の構成要件該当性が認められることまでは確定しており(したがって、殺人罪の実行行為があることも確定しています)、ただ、外形的にはYが殺人罪の実行行為をやっているようにも見えるため、殺人罪の実行行為を自ら行った者として正犯になるのはXとYのいずれであるのかを確定する必要があるという」という問題意識にはならないわけです。

そのため、「Xが被害者Yに命令したことは、殺人罪の実行行為たり得るか」(つまり、殺人罪の実行行為を認める余地があるのか)という問題意識に基づき、実行行為性の問題として間接正犯を論じることになります。

なお、実行行為性と実行行為とは厳密には異なる概念です。

ここでいう実行行為性とは、実行行為の前提条件という意味です。間接正犯の成立要件(正犯意思+道具性)をクリアすることで間接正犯としての殺人罪の実行行為性が認められたとしても、その直後に、別途、Xが被害者Yに自殺を命じたこと(利用者標準説を前提とした表現)が殺人罪の実行行為に当たるかについて検討する必要があります。

利用者標準説に立っても、被害者にやらせた行為(厳密には、被害者にやらせようとしていた行為)が構成要件的結果発生の現実的危険性を有することが必要です。

利用者標準説は、「利用行為⇒被利用者の行為による結果発生」の自動性・確実性を根拠として、本来であれば被利用者の行為の段階に留保されている結果発生の現実的危険性を利用行為の段階に前倒しするという考えであるため、利用行為が実行行為に当たるというためには、その危険性を前倒すことになる利用者の行為について、構成要件的結果発生の現実的危険性が認められる必要があるのです。

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講師紹介

加藤 喬 (かとう たかし)

加藤ゼミナール代表取締役
弁護士(第二東京弁護士会)
司法試験・予備試験の予備校講師
6歳~中学3年 器械体操
高校1~3年  新体操(長崎インターハイ・個人総合5位)
青山学院大学法学部 卒業
慶應義塾大学法科大学院(既修) 卒業
労働法1位・総合39位で司法試験合格(平成26年・受験3回目)
合格後、辰已法律研究所で講師としてデビューし、司法修習後は、オンライン予備校で基本7科目・労働法のインプット講座・過去問講座を担当
2021年5月、「法曹教育の機会均等」の実現と「真の合格実績」の追求を理念として加藤ゼミナールを設立

執筆
・「受験新報2019年10月号 特集1 合格
 答案を書くための 行政法集中演習」
 (法学書院)
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