令和２年予備試験「刑法」の参考答案・解説です。
参考答案は、２時間くらいで、秒速・総まくり2021 秒速・過去問攻略講座2021
一事不再理効の客観的範囲に関する２の判例を正面から問う問題であり、オーソドックスな問題であると思います。
司法試験と予備試験のいずれにおいても出題されたことがない分野であるため、過去問との相性はよくありません。
しかし、秒速・総まくり2021では常習累犯窃盗事案における一事不再理効の客観的範囲について答案例付きで取り上げていたため、秒速・総まくり2021との相性は抜群に良かったです（総まくりテキストの答案例はこちら
常習累犯窃盗事案における一事不再理効の客観的範囲に関する判例理論は、判例の判断枠組みの理解も難しいため、答案例という形で勉強していたかどうかで差が付きやすいです。
解説動画（2020.11.07公開）
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解説レジュメ
解説
１．検討事項を確認する
設問では、公判における「②の起訴の事件は、既に有罪判決が確定した①の起訴の事件と共に常習傷害罪の包括一罪を構成する。よって，免訴の判決を求める。」旨の弁護人の「主張について、裁判所は、どのように判断すべきか。」が問われています。
したがって、検討事項が「一事不再理効を理由として免訴判決を言い渡すべきか」に限定されています。
２．一事不再理効の客観的範囲
(１) 公訴事実の同一性
刑事事件の確定判決には、同一事件に対する再度の公訴提起を許さない一事不再理効が生じます（刑事訴訟法337条１号）。したがって、仮に②の起訴の事件に確定判決の一事不再理効が及んでいるのであれば、裁判所は免訴判決を言い渡すべきです。もっとも、②の起訴の事件は前訴の訴因となっていないため、これについて当然に一事不再理効が及ぶわけではありません。そこで、一事不再理効の客観的範囲が問題となります。
一事不再理効の根拠は、同一の犯罪事実について有罪とされる危険、つまり、実体審理を受ける危険に重ねてさらされないという、二重の危険の禁止（憲法39条）にあると解されています（二重の危険説）。そして、訴因変更制度（刑事訴訟法312条１項）の下では、被告人は「公訴事実の同一性」の範囲内で実体審理の危険にさらされていたといえます。そこで、一事不再理効は、「公訴事実の同一性」の範囲で及ぶと解することになります（秒速・総まくり2021ではＡランク論点）。
ここでいう「公訴事実の同一性」は、訴因変更の要件である「公訴事実の同一性」と同様、単一性と狭義の同一性に分けて検討されます。ここで注意するべきは、「公訴事実の同一性」＝「単一性あり、かつ、狭義の同一性あり」ではないということです。単一性と狭義の同一性は、事案類型に応じて使い分けられるものです。「公訴事実の同一性」は、公訴事実の横の広がりが問題となっている場合（新訴因が事実及び犯罪として旧訴因と両立し得るものとして主張される場合）には単一性により判断され、公訴事実の縦の変化が問題となっている場合（新訴因が事実又は犯罪として旧訴因と両立しないものとして主張される場合）には狭義の同一性により判断されることになります。例えば、検察官が被告人を住居侵入罪で起訴した後に、侵入先の住居内で窃盗も行っていたとして窃盗罪でも起訴するために訴因に窃盗を追加する場合（これは、狭義の「追加」ですが、広義では「変更」です）には、単一性が問題となり、両者は牽連犯（刑法５４条１項前段）として実体法上科刑上一罪となりますから、単一性、ひいては訴因の追加が認められることになります。これに対し、検察官が被告人を犯行日時を令和２年10月30日とするＶに対する殺人罪で起訴した後に、犯行日時を令和２年10月20日に変更するために訴因を変更しようとする場合（これは、狭義の「変更」です）には、狭義の同一性が問題となります。
ここは、秒速・総まくり2021及び秒速・過去問攻略講座2021でも強調していることですし、令和１年司法試験設問２の出題趣旨・採点実感でも指摘されています。参考文献として、川出敏裕「判例講座 刑事訴訟法〔公訴提起・公判・裁判篇〕」初版104頁以下、宇藤崇ほか「リーガルクエスト 刑事訴訟法」第３版241頁以下、廣瀬健二「刑事公判法演習」初版35頁以下を挙げることができます。
常習累犯窃盗事案についての一事不再理効の客観的範囲に関する最高裁判例が単一性によって「公訴事実の同一性」を判断しているのは、後訴において前訴で起訴されていた窃盗と両立しうる別の犯罪として窃盗が起訴されているからです。本問でも、②の起訴では、①の起訴の事件と両立しうる別の傷害事件として、丙に対する傷害罪が起訴されていますから、公訴事実の横の広がりが問題となっている場合として、単一性により「公訴事実の同一性」が判断されます。
単一性の判断の方法については、争いがあります。最三小決平成15・10・7（百選97）は、「訴因制度を採用した現行刑訴法の下においては、少なくとも第一次的には訴因が審判の対象であると解されること」等を理由として、㋐「前訴の訴因と後訴の訴因との間の公訴事実の単一性についての判断は、基本的には、前訴及び後訴の各訴因のみを基準としてこれらを比較対照することにより行うのが相当である。」とする一方で、㋑「両訴因の記載の比較のみからでも、両訴因の単純窃盗罪と常習窃盗罪が実体的には常習窃盗罪の一罪ではないかと強くうかがわれる」場合には、「訴因自体において一方の単純窃盗罪が他方の常習窃盗罪と実体的に一罪を構成するかどうかにつき検討すべき契機が存在する場合であるとして、単純窃盗罪が常習性の発露として行われたか否かについて付随的に心証形成をし、両訴因間の公訴事実の単一性の有無を判断すべきである」と判示しており、㋑では最二小判昭和43・3・29を参照しています。
最高裁平成15年決定では、単純窃盗として起訴・判決（前訴）⇒単純窃盗として起訴（後訴）という事案において、前訴及び後訴の訴因が共に単純窃盗罪であるために両訴因を通じて常習性の発露という面が全く訴因として訴訟手続に上程されていないので、両訴因の公訴事実の単一性を判断するにあたり、㋑の判断枠組みを発動することができず、その結果、常習性の発露という要素を考慮することもできなくなり、単一性が否定されています。設問の前段は、最高裁平成15年決定と同じ事案類型に属します。
最高裁昭和43年判決では、常習累犯窃盗として起訴・判決（前訴）⇒単純窃盗として起訴された事案において、前訴の訴因が常習累犯窃盗であるために後訴の訴因も常習性の発露として行われたのではないかと窺われるので、両訴因の公訴事実の単一性を判断するにあたり、㋑の判断枠組みを発動することができます。常習累犯窃盗として起訴・判決（前訴）⇒単純窃盗として起訴された事案において、常に単一性が肯定されるわけではないと思います。㋑の判断枠組みを発動したが、後訴の訴因である単純窃盗罪が常習性の発露として行われたとはいえないとの判断に至ることもあるからです。例えば、前訴の訴因である常習累犯窃盗が平成10年に行われたものであるのに対し、後訴の訴因である単純窃盗罪が令和１年にに行われたものであるならば、両者の間には20年以上もの間隔があるため、後訴の訴因である単純窃盗罪が常習性の発露として行われたと判断することはできないと思います。設問の後段は、最高裁昭和４３年判決と同じ事案類型に属します。
以上を踏まえて、設問の前段と後段について、単一性を検討することになります。私の答案では、設問の前段では単一性を否定する一方で、設問の後段では単一性を肯定しています。
(２) 公訴事実の同一性が認められる場合における例外
捜査機関側において①の起訴に対する有罪判決の確定後に②の起訴の事件が判明しているため、②の起訴の事件については、前訴の段階で訴因変更請求により訴因に追加することが不可能であったとして、例外的に一事不再理効の客観的範囲から除外されるのではないか、との問題も生じます。
これについて、古江「事例演習刑事訴訟法」第２版443～447頁では、「公訴事実の同一性」の範囲内の事実について訴因変更請求をすることができない場合として、㋐科刑上一罪の一部が親告罪で告訴のないまま判決が確定した後に、告訴がなされた場合と、㋑判決確定後に犯罪事実が変化した場合とを想定した上で、㋑については、訴因変更により実体審理を受ける危険にさらされていたとはいえないとして、例外的に一事不再理効の客観的範囲が縮小することを認めています。これに対し、㋐については、被告人から見れば告訴された上で訴因変更請求により実体審理を受けることになる危険に晒されており、その意味で、結果的に告訴が得られなかったことは訴追側の内部事情にすぎないとして、一事不再理効の客観的範囲の縮小を否定しています（秒速・総まくり2021では、Ａランク論点に関する例外として掲載あり）。
本問は、犯罪事実が判決確定後に判明した事案であるという意味では、㋑に近いです。もっとも、古江「事例演習刑事訴訟法」第２版443頁で㋑として想定している事案は、傷害罪の判決確定後に被害者が死亡したため、傷害致死罪で再度起訴されたという事案です。この事案では、訴因変更請求が可能である第１審判決言い渡しまでに被害者死亡の結果が発生していないため、傷害罪の訴因を傷害致死罪に変更することは理論上も不可能です。
これに対し、本問は、訴因変更請求が可能である第１審判決言い渡しまでに②の起訴の事件が発生しており、それが訴追側において判明したのが判決確定後であったという事案にすぎませんから、㋑のように訴因変更が理論上不可能であったとはいえないことは勿論のこと、㋐よりも訴因変更の可能性が低いともいえません。
そうすると、本問では、一事不再理効の客観的範囲の縮小を認めることはできません。したがって、設問後段では、②の起訴の事件が一事不再理効の客観的範囲内にあるという結論になります。
なお、古江「事例演習刑事訴訟法」第２版443～447頁では、一事不再理効の客観的範囲の縮小を問題とするべき事案として、判決確定後に犯罪事実が判明した事案は挙げられていませんが、川出「判例講座刑事訴訟法〔公訴提起・公判・裁判篇〕」初版225頁以下では、一事不再理効の客観的範囲の縮小の可否が問題となる事案の１例として、判決確定後に犯罪事実が判明した場合を挙げていますから、本問では、一事不再理効の客観的範囲の縮小まで問われていると考えられます。
３．一事不再理効の時間的範囲
一事不再理効には、客観的範囲のほかに、時間的範囲という論点もあります。時間的範囲の論点は、後訴の訴因が前訴の起訴後に発生したものである場合に顕在化します。
これについては、一事不再理効の根拠は二重の危険の禁止にあるところ、起訴後の犯罪事実についても訴因変更を通じて実体審理を受ける危険があったといえる、第一審弁論終結後の犯罪事実であっても弁論の再開（刑事訴訟法313条１項）を介して訴因変更により実体審理を受ける危険があったとの理由から、一事不再理効は第一審判決言い渡しまでの犯罪事実に及ぶと解されています（第一審判決時説）。
②の起訴の公訴事実の日時は、令和元年５月15日であるため、令和元年６月１日の傷害罪を公訴事実とする①の起訴に先行するものです。したがって、②の起訴の公訴事実は、「前訴の起訴後に発生したもの」ではありませんから、問題なく、①の起訴に対する有罪判決の一事不再理効の時間的範囲に属します。なので、一事不再理効の時間的範囲の論点は顕在化しません。
４．結論
設問の前段では、一事不再理効が②の起訴の事件には及びません。したがって、裁判所は、免訴の判決を言い渡すべきではなく、訴訟条件について審理し、訴訟条件が全て存在するとの心証に至った場合には実体審理に入り、その審理の結果に従い有罪又は無罪の判決を言い渡すべきこととなります。
設問の後段では、一事不再理効が②の起訴の事件に及びますから、裁判所は、免訴の判決を言い渡すべきこととなります。
過去問及び秒速講座との相性
上記の通り、一事不再理効は司法試験と予備試験のいずれにおいても出題されたことがない分野であるため、過去問との相性はよくありません。
しかし、秒速・総まくり2021では常習累犯窃盗事案における一事不再理効の客観的範囲について答案例付きで取り上げていたため（勿論、最高裁平成15年決定と昭和43年判決の比較もあります）、秒速・総まくり2021との相性は抜群に良かったと思います（総まくりテキストの答案例はこちら
これで、基本７科目すべてについて、答案と解説の作成・公開を終えることができました。
今年の予備試験論文の問題は、行政法の公害防止協定の法的拘束力（これだけ、Ｃランクでした）を除けば、全て、秒速・総まくり2021のＡランク・Ｂランク知識からの出題であり、秒速・総まくり2021と非常に相性が良かったです。
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答案
設問前段 ①の起訴が普通の傷害罪を公訴事実として行われた場合
１．刑事事件の確定判決には、同一事件に対する再度の公訴提起を許さない一事不再理効が生じる（刑事訴訟法３３７条１号）。
したがって、仮に②の起訴の事件に確定判決の一事不再理効が及んでいるのであれば、裁判所は免訴判決を言い渡すべきである。
２．もっとも、②の起訴の事件は前訴の訴因となっていない。そこで、一事不再理効の客観的範囲が問題となる。
(１) 一事不再理効の根拠は、同一の犯罪事実について有罪とされる危険、つまり、実体審理を受ける危険に重ねてさらされないという、二重の危険の禁止（憲法３９条）にある。そして、訴因変更制度（３１２条１項）の下では、被告人は「公訴事実の同一性」の範囲内で実体審理の危険にさらされていたといえる。そこで、一事不再理効は、「公訴事実の同一性」の範囲で及ぶと解する。
(２) 本問では、新旧両訴因のそごが事件のはばとして問題となっているため、｢公訴事実の同一性」は単一性により判断される。単一性は、実体法上の罪数を基準として判断されると解される。
訴因制度（２５６条６項、３１２条１項）の下では、審判対象は第一次的には訴因であるから、単一性の判断は、基本的には、各訴因のみを基準としてこれらを比較対照することにより行われるべきである。もっとも、各訴因を比較対照することによりこれらが実体的に一罪を構成するかどうかにつき検討すべき契機が存在するときは、さらに、訴因外の事実（実体）を考慮して、単一性を判断するべきである。
(３) ①の起訴と②の起訴は、いずれも、普通の傷害罪を公訴事実として行われている。そのため、両訴因を通じて常習性の発露という面は全く訴因として訴訟手続に上程されていないことになるから、両訴因の公訴事実の単一性を判断するにあたり、常習性の発露という要素を考慮することはできない。そうすると、両訴因の公訴事実は、それぞれ別個の機会に犯された普通の傷害罪であり、常習傷害罪として包括一罪を構成するものではないから、両訴因は公訴事実の単一性を欠く。したがって、確定判決による一事不再理効は、②の起訴の事件には及ばない。
よって、裁判所は、免訴の判決を言い渡すべきではなく、訴訟条件について審理し、訴訟条件が全て存在するとの心証に至った場合には実体審理に入り、その審理の結果に従い有罪又は無罪の判決を言い渡すべきこととなる。
設問後段 ①の起訴が常習傷害罪を公訴事実として行われた場合
１．①の起訴が常習傷害罪を公訴事実として行われているため、①の起訴における訴因を通じて、②の起訴の公訴事実も①の起訴の公訴事実と同様に常習性の発露として行われたものとして常習傷害罪を構成するのではないかという疑いが、顕になっている。そこで、裁判所は、②の起訴の公訴事実も常習性の発露として行われたかどうかについて付随的に心証形成し、両訴因間に公訴事実の単一性が認められるかを判断することになる。
②の起訴の公訴事実は令和元年５月１５日に行われた傷害罪であり、その態様は、路上で丙に対しその顔面、頭部を拳骨で多数回殴るなどの暴行を加え、これにより同人に加療約６カ月間を要する脳挫傷等の傷害を負わせたというものである。①の起訴の公訴事実は令和元年６月１日に行われた傷害罪であり、その態様は、自宅で交際相手である乙に対して平手で数回殴るなどの暴行を加え、これにより同人に加療約５日を要する顔面挫傷等の傷害を負わせたというものである。②の起訴の公訴事実のほうが、①の起訴の公訴事実に比べて暴行と傷害の程度が激しいが、これをもって②の起訴の公訴事実が常習性の発露として行われたものとはいえないという評価にはならない。両者が半月しか期間を置かず、時期的に接着して行われていることから、②の起訴の公訴事実の段階で甲には傷害罪に及ぶ傾向があり、その傾向の発露として②の起訴の公訴事実に及び、それから半月後、さらに①の起訴の公訴事実に及んだのである、と評価するのが自然である。そのため、②の起訴の公訴事実は、常習性の発露として行われたものであるといえるから、①の起訴の公訴事実とともに常習傷害罪として包括一罪による実体法上の一罪を構成する。裁判所は、この点を考慮することで、両者間の公訴事実の単一性を認めることができる。
したがって、両訴因間に「公訴事実の同一性」が認められるから、②の起訴の事件は一事不再理効の客観的範囲に含まれるはずである。
２．もっとも、②の起訴の事件が判決確定後に判明しているため、一事不再理効の客観的範囲の縮小が認められないだろうか。
一事不再理効の客観的範囲が「公訴事実の同一性」の範囲で認められる根拠は、被告人が「公訴事実の同一性」の範囲内で訴因変更により実体審理を受ける危険にさらされていることにある。そして、前訴の段階で訴因変更請求をして前訴の訴因にすることが不可能だった犯罪事実については、被告人が訴因変更により実体審理を受ける危険にさらされていたとはいえない。そこで、そのような犯罪事実については、「公訴事実の同一性」の範囲内にあるものであっても、一事不再理効の客観的範囲に含まれないと解すべきである。しかし、判決確定後に判明した犯罪事実については、親告罪について訴追側が告訴を得られなかった場合と同様、結果的に、犯罪事実を把握することができていなかったという訴追側の内部事情により訴因変更が事実上できなかったにすぎない。そのため、観念的には、被告人は、訴因変更請求が可能な第１審判決言い渡しまでに事件が判明し、訴因変更されることにより実体審理を受けることになる危険にさらされていたのである。そこで、判決確定後に判明したにすぎない犯罪事実については、一事不再理効の客観的範囲の縮小は認められないと解する。
したがって、②の起訴の事件は客観的範囲に含まれる。
３．②の起訴の事件は、①の起訴前に発生したものだから、一事不再理効の時間的範囲内にあるともいえる。したがって、②の起訴の事件には一事不再理効が及ぶ。
４．よって、裁判所は、免訴の判決を言い渡すべきである。以上
※１．２時間くらいで、秒速・総まくり2021の内容だけで書いたものです。
※２．答案の分量は、「１枚 22行、28～30文字」の書式設定で４枚目の22行目（88行目）までで、文字数だと2400文字くらいです。
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