令和２年予備試験「商法」の参考答案・解説です。
参考答案は、２時間くらいで、秒速・総まくり2021及び秒速・過去問攻略講座2021の内容だけで作成したものです。
商法は、令和２年予備試験の問題の中で、民事訴訟法の次に難しい問題でした。
解説動画（2020.11.7公開）
解説レジュメ（問題文・解説・参考答案）を使い、問題文の読み方、現場での頭の使い方、科目ごとの答案の書き方、コンパクトなまとめ方、出題の角度といった問題の違いを跨いで役立つ汎用性の高いことについても丁寧に解説しています。
事実関係を「図」の形で把握する
会社法では、会社同士の関係、株主・役員の構成、公開・非公開等といった事実関係を「図」の形にして把握することが重要です。
私が、秒速・総まくりでも、秒速・過去問攻略講座でも、何年も前から何度も強調していることです。
情報処理能力が高くない限り、事実関係を文字として認識しているだけでは、会社法で素早く正確に検討事項を網羅的に抽出することは難しいです。
会社同士の関係、株主・役員の構成、公開・非公開等といった事実関係を「図」として一目で確認することにより、初めて気が付くことができる検討事項というものがあります。
本問では、設問１・設問２のいずれにおいても、会社同士の関係、株主・役員の構成、公開・非公開等といった事実関係を会社法上の制度に関連付けて把握することが極めて重要です。
事実関係を素早く正確に把握して、条文・手続・論点を網羅的に抽出することができるかが肝です。
事実関係を会社法上の制度に関連付けて把握することができなければ、ちゃんと記憶していたＡランクの条文・手続・論点でも落としてしまうというのが、会社法の怖いところです。
設問１
Ｃは、①Ｂの乙社に対する損害賠償責任（会社法423条１項）については多重代表訴訟（会社法847条の３）により、②Ａの甲に対する損害賠償責任（423条１項）については株主代表訴訟（会社法847条）により追及することになります。
①では、私の答案のように、提訴要件について一つひとつ、条文番号を摘示しながら、条文の文言と事実を結び付けて認定することが重要です。多重代表訴訟については、秒速・総まくり2021ではＢランクに位置づけた上で、事案類型ごとに事実関係図を示しながら条文操作の仕方について丁寧に説明をしています。
提訴要件を認定したら、本件買取りが乙社の「取締役」Ｂが「自己のために株式会社」乙社とする「取引」として直接利益相反取引（356条１項２号）に当たることと、これ「によって」乙社には買取価格300万円と市場価格150万円の差額150万円の「損害」が生じたからＢの任務懈怠が推定される（423条３項１号）ということについて、条文番号を摘示しながら、条文の文言と事実を結び付けて認定します。
典型的な自己取引型の直接利益相反行為であるため、落とす人は少ないですから、落とした場合の失点は大きいといわざるを得ません。利益相反取引が予備試験で何度も出題されていることからしても（平成24年・26年・30年）、予備試験受験者で落とす人は少ないと思います。
利益相反取引を理由とする任務懈怠推定を認定したら、利益相反取引の場面における取締役の「任務」に関する公正な取引条件説を論じ、今回は取引条件が不公正であるから任務懈怠推定を覆すことができないと指摘し（公正な取引条件説からは、利益相反取引の場面における取締役の「任務」が結果債務的に捉えられることになります）、「自己のために」直接利益相反取引をしたＢによる免責事由の立証は許されない（428条１項）ことまで指摘して、Ｂに対する150万円の「損害」賠償請求が認められると結論付けます。
秒速・総まくり2021では、利益相反取引についてＡランクの分野に位置づけた上で、公正な取引条件説についてもＡランク論点として論証を掲載しています。
②では、①と同様、提訴要件について一つひとつ、条文番号を摘示しながら、条文の文言と事実を結び付けて認定することが重要です。
提訴要件を認定したら、完全子会社である乙社の取締役Ｂによる任務懈怠による損害惹起に関して、完全親会社である甲社の取締役Ａがどういった行為義務を「任務」として負うことになるのかについて論じることになります。ここで、「親会社取締役の子会社に対する監視監督義務」という論点を論じることになります。秒速・総まくり２０２１では、この論点についても、Ａランク論点として論証を掲載しています（関連裁判例としては、福岡高判平成24・4・13・百選53が挙げられます）。
「親会社取締役の子会社に対する監視監督義務」について論証をした上で、事例４におけるＡとＢとのやり取りを踏まえて、Ａの監視監督義務違反による任務懈怠を認定します。
甲社の損害については、「親会社取締役の子会社に対する監視監督義務」に関する論証の理由付けとしても出てくる「子会社株式が親会社の資産であることから、子会社の損害は、親会社が保有する子会社株式の減価を通じて親会社の損害にもなる」との一般論を前提として、甲社が乙社の完全親会社であるから、乙社に生じた150万円の損害は、丸々、乙社株式の減価を通じて乙社株式の全てを保有する甲社の「損害」になると論じることになります。なお、完全子会社の損害が完全子会社株式の減価を通じて全額において完全親会社の損害になるとの考えは、完全子会社による完全親会社株式の取得に関する完全親会社の取締役の任務懈怠責任が問題となった最一小判平成5・9・9・百選21でも示されています（この判例は、秒速・総まくり2021でＢランク判例として掲載しています）。
設問２
甲社における会社法上の手続としては、①自己株式を「特定の株主」との「合意により・・有償で取得する」場合における株主総会特別決議及び売主追加請求通知、②重要な子会社の株式を譲渡する場合における株主総会特別決議及び事前通知が必要となります。
①は、平成23年司法試験設問①と同じです。ここでは、株主総会では「特定の株主」Ｃは議決権を行使することができないこと（会社法160条４項）を指摘することと、売主追加請求通知に関する例外が認められないことについて会社法161条から164条までの条文の適用を一つひとつ否定する形で説明することが重要です。
秒速・総まくり2021では、自己株式を「特定の株主」との「合意により・・有償で取得する」場合における手続については、Ａランクの条文知識として掲載しています。
②は、平成26年法改正により新設された条文です。これに気が付ける人は、そこまで多くないと思います。私は、相互保有株式の譲渡が「重要な財産の処分」（会社法362条４項１号）に当たるとした最高裁判例があったな（最一小判平成6・1・20・百選63）⇒しかし、甲社は取締役会設置会社ではないから「重要な財産の処分」該当性を論じる実益がない⇒これだけ重要な財産の処分をするのだから株主総会決議が必要になるはずだ⇒そういば、平成２６年改正で重要な子会社の株式の譲渡が会社法467条１項で「事業譲渡等」の１つとして追加されたな、という思考過程を辿り、気が付くことができました。
秒速・総まくり2021では、事業譲渡等をＡランクの分野に位置づけた上で、「事業譲渡等」の一つに重要な子会社の株式の譲渡が追加されていることも掲載しております。
なお、答案では、③甲社が譲渡制限のある自己株式を取得する場合には譲渡承認手続を要しないことと（136条括弧書）、④財源規制違反（461条１項３号）がないことについても軽く言及していますが、③・④に対する配点は微々たるものだと思います。
丙社における会社法上の手続としては、⑤「丙社は取締役がＣのみであるため非公開会社であると考えられる（327条１項１号参照）⇒丙社株式には譲渡制限があるはずである（107条１項１号）⇒甲社が保有する丙社株式をＣに譲渡することは譲渡制限株式の譲渡に当たる⇒譲受人は丙社株式の発行会社である丙社ではないから原則として譲渡承認手続に服する（１３６条括弧書）」ということを指摘した上で、丙社株式の譲渡は丙社の完全親会社である甲社を譲渡人とするため一人会社による譲渡制限株式の譲渡に当たるとして、一人会社による譲渡制限株式の譲渡については会社承認が不要であることを論証することになります。
秒速・総まくり2021では、定款による株式譲渡制限をＡランクの分野に位置づけた上で、「一人会社による譲渡制限株式の譲渡については会社承認の要否」についてもＡランク論点として論証を掲載しています。
なお、「一人会社による譲渡制限株式の譲渡については会社承認の要否」は司法試験でも予備試験でも出題されていませんが、定款による譲渡制限株式の譲渡の手続等については平成25年司法試験設問１及び平成23年予備試験設問１・２で出題されています。
設問２において①～⑤に気が付くためには、設問１よりも、会社同士の関係、株主・役員の構成、公開・非公開等といった事実関係を会社法上の制度に関連付けて把握しておく必要があります。
知識の有無や深さよりも、知識を使う場面であるかどうかの判断の前提となる事実関係を正確に把握することができているかで差が付く問題であるといえます。
過去問及び秒速講座との相性
司法試験及び予備試験過去問との重なり合いは、３分の１くらいです。直接利益相反取引＋公正な取引条件説＋株主代表訴訟という組み合わせ、自己株式を「特定の株主」との「合意により・・有償で取得する」場合における株主総会特別決議と売主追加請求通知、及び定款による譲渡制限株式を譲渡する際の手続は司法試験過去問でも出題されていますから、司法試験過去問との重なり合いのほうが強いと思います。
大部分が、秒速・総まくり2021のＡランク分野・論点からの出題であったといえます。秒速・総まくり2021との相性も非常に良い問題です。
司法試験・予備試験の論文対策の方向性が良く分からない、論文対策を効率的に行いたい、論文試験で上位合格を目指したいという方には、論文試験で必要とされる知識が論文に最適化した形で反映されている秒速・総まくり2021、司法試験過去問を解くために必要とされる知識・方法論が集約されている秒速・過去問攻略講座2021を受講することで、確実な論文対策をして頂きたいと考えております。
答案
設問１
１．ＢのＺ社に対する責任
(１) Ｃは、丙社の発行済株式の全てを保有する甲社の発行済株式の１０分の３（３００株／１０００株）を保有するものだから、「株式会社の最終完全親会社」甲社の「総株主…の議決権の百分の一…以上の議決権を有する株主」（会社法８４７条の３第１項本文、同条６項）として、Ｂの乙社に対する損害賠償責任（４２３条１項）について、乙社に対して提訴請求をし、６０日以内に乙社が提訴しなかったならば、自ら同責任を追及する訴えを提起し得る（同条７項）。
本件買取り時点における甲社保有の乙社株式の「帳簿価額」は３０００万円であり、これは「当該最終完全親会社等の総資産額」１億円の「５分の１を超える」（同条４項）。
したがって、Ｃは上記の提訴をすることができる。
(２) 本件買取りは、乙社の「取締役」Ｂが「自己のために株式会社」乙社とする「取引」であるから、直接利益相反取引（３５６条１項２号）に当たる。これ「によって」、乙社には買取価格３００万円と市場価格１５０万円の差額１５０万円の「損害」が生じたから、Ｂの任務懈怠が推定される（４２３条３項１号）。
任務懈怠とは別に免責事由が規定されている（４２８条１項）ことから、利益相反取引における取締役の「任務」は公正な条件で取引をすることにあると解する。「改装祝いを兼ねているし」とのＡの発言からしても、買取価格が市場価格の２倍であることを正当化できる事情はないから、本件買取は不公正な条件による取引である。したがって、任務懈怠の推定を覆すこともできない。
(３) 「自己のために」直接利益相反取引をしたＢによる免責事由の立証は許されない（４２８条１項）。したがって、Ｂに対する１５０万円の「損害」賠償請求が認められる。
２．Ａの甲社に対する責任
(１) Ｃは、甲社の「株主」（８４７条１項本文、２項）として、Ａの甲社に対する損害賠償責任（４２３条１項）について、甲社に対して提訴請求をし、６０日以内に甲社が提訴しなかったならば、自ら同責任を追及する訴えを提起することができる（同条３項）。
(２) 子会社株式は親会社の資産であるため、子会社の損害は親会社が保有する子会社株式の減価を通じて親会社の損害にもなるから、３６２条４項６号にも照らし、親会社取締役は「その任務」として、子会社の業務を監視・監督する義務を負うと解する。
Ａは、Ｂから聞いて、市場価格と提供価格を認識していたのだから、市場価格を超える価格による買取りを阻止する義務を負っていた。にもかかわらず、ＡはＢに対し買取価格を３００万円にするように述べたのだから、上記義務違反による任務懈怠がある。
Ａの上記義務違反「によって」、本件買取が実現され、乙社に１５０万円の損害が生じ、乙社株式の減価を通じて乙社株式の全てを保有する甲社にも１５０万円の「損害」が生じた。したがって、Ａに対する１５０万円の「損害」賠償請求が認められる。
設問２
１．甲社
(１) 本件合意は、甲社による自己株式取得のうち、甲社が「特定の株主」Ｃとの「合意により…有償で取得する」（１５５条３号、１５６条１項、１６０条１項）ものである。したがって、株主総会の特別決議（１５６条１項、１６０条１項、３０９条２項２号）により１５７条１項各号所定の事項を決定する必要がある。その際、「特定の株主」Ｃは議決権を行使することができない（１６０条４項）。
次に、事前に、他の株主に対する売主追加請求の通知をする必要がある（１６０条２項）。上場していない丙社の株式には市場価格がないため１６１条の特則の適用はなく、相続人等や子会社からの取得でもないため１６２条や１６３条の特則の適用もなく、上記通知の排除を内容とする定款の定めもないから１６４条の特則の適用もない。したがって、原則通り、上記通知が必要である。
(２) 甲社による丙社株式の譲渡は、「子会社の株式…の全部…の譲渡」のうち、甲社がＣに「譲り渡す株式…の帳簿価額」３０００万円は「当該株式会社」甲社の「総資産額」１億円の「５分の１」を超え、かつ、「当該株式会社」甲社が「効力発生日において当該子会社の議決権の総数の過半数の議決権を有しないとき」にある（４６７条１項２号の２イ、ロ）。したがって、株主総会の特別決議（３０９条２項１１号）及び効力発生日の２０日以内までにおける株主に対する通知（４６９条３項）が必要である。
(３) 甲社は、取締役がＡのみであるから、非公開会社であると考えられる（３２７条１項１号参照）。そのため、甲社の株式には譲渡制限がある（１０７条１項１号）。したがって、甲社がＣから甲社株式を取得することは、譲渡制限株式の譲受けに当たる。しかし、甲社が自己の発行する譲渡制限株式を株主から取得する場合は、譲渡承認手続に服しない（１３６条括弧書）。
(４) なお、自己株式取得の対価としてＣに交付される丙社株式の帳簿価額３０００万円は甲社の「分配可能額」（４６１条２項）５０００万円を超えないから、財源規制違反（４６１条１項３号）はない。
２．丙社
(１) 丙社も、取締役がＣのみであるため、非公開会社であると考えられるから、丙社株式には譲渡制限がある。したがって、甲社が保有する丙社株式をＣに譲渡することは、譲渡制限株式の譲渡に当たる。前記１（２）と異なり、譲受人は丙社株式の発行会社である丙社ではないから、原則として、譲渡承認手続に服する。
(２) もっとも、丙社株式の譲渡は、丙社の完全親会社である甲社を譲渡人とするため、一人会社による譲渡制限株式の譲渡に当たる。
定款による譲渡制限の趣旨は、専ら会社にとって好ましくない者が株主となることを防止し、もって譲渡人以外の株主の利益を保護することにある。そして、一人会社では、譲渡人以外の株主の利益保護は問題とならない。そこで、会社の承認は不要であると解する。したがって、譲渡承認手続は不要である。以上
※１．３時間くらいで、秒速・総まくり２０２１及び秒速・過去問攻略講座２０２１の内容だけで書いたものです
※２．答案の分量は「１枚 22行、28～30文字」の書式設定で４枚目の最終行（88行目）までで、文字数だと2400～2500文字くらいです。
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講義のご紹介
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経験豊富な高野泰衡講師、労働法1位・総合39位の加藤喬（弁護士）、経済法1位・総合5位の加藤駿征講師（弁護士）の3名でカリキュラム内の各講座を担当いたします。
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この特別プランでは、基本7科目につき8回、実務基礎科目につき1回、選択科目につき1回（選択科目ありのプランに限ります）、合計10回（選択科目なしのプランでは合計9回）にわたり、高野講師と加藤喬講師による答案添削付きのオフラインゼミを開催いたします。
ゼミには毎回、当該クラスを担当する講師が登壇します。
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法科大学院合格パック
法科大学院合格パックは、法科大学院経由で司法試験合格を目指す方のために最適化されたカリキュラムを提供するプランでございます。
基本7科目の導入講義（20時間）、基本7科目の基礎講義（基礎インプット＆基礎問題演習1周目、300時間）、基本7科目の総まくり講義（130時間）、基本7科目の基礎問題演習2周目（70時間）により、東大・京大・一橋・慶應といった上位校に合格するために必要とされる実力と、法科大学院入学後に司法試験合格を目指す際に土台となる実力を確実かつ効率的に身に付けることができます。
予備試験・司法試験入門講座は、予備試験合格パックや法科大学院合格パックのカリキュラムに含まれる入門講座（基本7科目の導入講義20時間＆基本7科目の基礎講義300時間）だけを受講して頂けるプランでございます。
予備試験・司法試験入門講座は、法科大学院入試、予備試験、司法試験のいずれについても、基礎固めをするための入門講座としてご利用頂けます。
インプット講座の決定版！基本7科目の総まくり講座
総まくり講座は、基本7科目について、論文試験で必要とされる知識（条文、論点等）を答案に書くことができる形で網羅的に習得することに重点を置いた講座です。講義時間は各科目15～20時間程度です。
知識の論文最適化によりアウトプットに直結するインプットを完成させます。
論文試験で必要とされる知識と方法論が集約されている総まくり講座を受講することで、基本書・判例集を要することなく、トップレベルの実力を身につけることができます。
短文事例問題演習の決定版！基本7科目の基礎問題演習講座
基礎問題演習講座は、基本7科目の短文事例問題講座です。
1問10～20行程度、1問1分野で捻りのきいていないシンプルな短文事例問題を使い、司法試験過去問や予備試験過去問に入る前にアウトプット面での基礎固めを完成させることを主たる目的とした、短文事例問題演習の決定版ともいえる講座です。
1科目当たりの問題数は、憲法32問、民法66問、刑法70問、商法64問、民事訴訟法96問（科目特性ゆえ、他科目に比べて問題数が多いです）、刑事訴訟法68問、行政法46問です。合計442問の短文事例問題演習を通じて、アウトプット面での盤石な基礎を築き上げます。
単なる法律知識、表面的な解答筋だけなく、論文の問題の分析の仕方、論文の答案の書き方といった、答案作成のプロセスについてしっかりと説明しますので、“真の意味での実力”を身につけることができます。
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予備試験過去問講座は、各科目11問（平成23年～令和4年）、合計84問の予備試験過去問について解説をする講座です。
徹底した過去問分析に基づく解説講義により、表面的な解答筋だけでなく、解答筋に気が付くために必要とされる問題文の読み方・思考方法、科目分野特有の書き方の作法等もマスターすることができるため、真の意味で過去問を自分のものにすることができます。
本講座のテキストは「問題文」「解説」「答案」の3部構成です。「解説」部分では、出題趣旨を答案の流れに従って整理した上で、検討事項ごとに条文、判例及び学説等に関する説明を記載しているため、基本書・判例集を使ったリサーチを要することなく、本講座だけで過去問分析を完成させることができます。
過去問講座の決定版！基本7科目の司法試験過去問講座
徹底した過去問分析に基づく解説講義により、表面的な解答筋だけでなく、解答筋に気が付くために必要とされる問題文の読み方・思考方法、科目分野特有の書き方の作法等もマスターできるため、真の意味で過去問を自分のものにすることができます。
テキストは「問題文」「解説」「答案」の3部構成です。「解説」部分では、出題趣旨・採点実感・ヒアリングを答案の流れに従って整理した上で、検討事項ごとに条文、判例及び学説等に関する説明を記載しているため、基本書・判例集を使ったリサーチを要することなく、司法試験過去問講座だけで過去問分析を完成させることができます。
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