令和２年予備試験「憲法」の参考答案・解説です。
参考答案は、２時間くらいで、秒速・総まくり2021 秒速・過去問攻略講座2021
１．解説動画
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解説レジュメ
特に、１.08.50からの問題文の読み方と使い方（問題文を最初から最後まで読んで答案構成をする過程を説明している箇所）は必見であると考えます。
２．出題形式を確認する
まず初めに、事案よりも先に、設問を確認します。
本問では、設問が、〔設問〕という形で事案から独立して設けられているわけではありませんが、最終段落に、「以上のような立法による取材活動の制限について、その憲法適合性を論じなさい。」と書いてあります。
ここから、①「取材活動の制限」を内容とする「立法」の「憲法適合性」が問われていることと（論じる対象）、②三者間形式でも法律意見書形式でもない、反論の明示が不要であること（論じ方）を確認することができます。
３．何が、どうった目的で規制されているのかを確認する
次に、何がどういった目的で規制されているのかを確認します。つまり、規制目的と規制対象を確認します。
規制対象は、被侵害利益として、答案（違憲審査）の出発点になるものである上、答案の型（違憲審査の枠組み）をも決するものですから、出来るだけ早い段階で把握する必要があります。
規制目的は、目的手段審査の出発点になるものです。規制目的の把握を誤ると、目的審査だけでなく、目的と手段の関係性を問う手段審査でも的外れなこと書くことになってしまいます。したがって、規制対象と同じくらい、正確に把握する必要があります。
必ずしも規制事案が出題されるわけではありませんが、大部分の問題は規制事案ですから、規制事案であることを念頭において事案を読み始めて構いません。事案を読んでいる過程で規制事案ではないことに気が付いたら、その段階で規制事案として事案を読むのを止めれ（それ以外の類型に属する事案として事案を読め）ばいいだけです。
事案２段落目における「そのような状況の下で、犯罪被害者及びその家族等の保護を目的として、これらの者に対する取材活動を制限する立法が行われることとなった。」との記述から、規制対象が「犯罪被害者及びその家族等・・に対する取材活動」であることと、規制目的が取材活動から「犯罪被害者及びその家族等」を保護することであることが分かります。
規制対象については、事案３段落目で具体的に書かれています。事案３段落目から、「報道関係者」が、「犯罪等」（⇒「犯罪及びこれに準ずる心身に有害な影響を及ぼす行為」）について
規制目的については、事案１段落目で具体的に書かれています。本件立法が「犯罪被害者及びその家族等」のいかなる法益を保護しようとしているのかというと、「私生活の平穏」、すなわちプライバシーです。
したがって、本件立法は、「犯罪被害者及びその家族等」の「私生活の平穏」という意味でのプライバシーを保護するために、「報道関係者」が「犯罪等」について「犯罪被害者等」（⇒「犯罪等により害を被った者及びその家族又は遺族」）に対してその者らの「同意」がないのに「取材等」をすること規制していることになります。
４．違憲審査の枠組み
設問で求められている本件立法の「憲法適合性」ですから、違憲審査の枠組みとして、違憲・合憲の結論を導くことができるものを選択することになります。
取材の自由に関する最高裁判例がいくつかありますが、多くの受験者が想起するのは博多駅事件決定（最大決昭和44・11・26・百選Ⅰ73）だと思います。
博多駅事件決定は、地方裁判所による取材結果の提出命令の憲法21条１項適合性が問題となった事案において、「報道機関の報道」が憲法21条１項により直接保障されることと、「取材の自由」が「憲法21条の精神に照らし、十分尊重に値するもの」として憲法21条１項により保障されることを認めた上で、「取材の自由・・も、・・公正な裁判の実現というような憲法上の要請」により「ある程度の制約を受けること」があるとの理由から、取材結果の証拠としての必要性と報道機関の不利益を「比較衡量」して「これを刑事裁判の証拠として使用することがやむを得ないと認められる場合」に、｢それによって受ける報道機関の不利益が必要な限度をこえないように配慮」することを、取材結果の提出命令の要件としています。
本問でも上記の「比較衡量」の枠組みを用いるべきかについては、難しいところです。
私なら、試験対策という観点から、｢保障⇒制約⇒違憲審査基準の設定⇒当てはめ」という「違憲審査の枠組み」を用います。
理由は、以下の２つです。．
憲法の論文試験で一番重要なことは、問題文のヒントに食らいつき、違憲審査の枠組みに落とし込む形で問題文のヒントを法的に構成し、その内容を文章化して答案に反映することです。受験者が違憲審査の枠組みレベルのことで迷うような問題では、採点上、違憲審査の枠組み自体は重視されていません。大事なことは、「違憲・合憲」という結論を導くことができる「違憲審査の枠組み」を採用することと、採用した「違憲審査の枠組み」を前提として、問題文のヒントに食らいつき、違憲審査の枠組みに落とし込む形で問題文のヒントを法的に構成し、その内容を文章化して答案に反映することの２点です。これは、後者に関連することですが、受験者が違憲審査の枠組みレベルのことで迷うような問題において、違憲審査の枠組みの選択が採点に影響するのは、「本事例において、自分にとって書き易い」枠組みを選択することができたかという点です。「本事例において、自分にとって書き難い」枠組みを選択してしまったことにより、問題文のヒントを答案に反映することができなくなった結果として、事実の摘示・評価という小さな配点項目での失点を積み重ねていくことになるという形で、低評価になるわけです。博多駅事件決定の比較衡量の枠組みは、法令違憲ではなく処分違憲に関するものである、目的が「公正な裁判の実現」である、及び取材結果の提出命令という取材活動そのものに対する制限ではない事例を前提としたものであるという３点において、本事例とだいぶことなるケースを前提としたものですから、本事例では使いにくいと思います。逆に、本事例は、三段階審査論だと、非常に書きやすいです。．
司法試験委員会は三段階審査論を違憲審査の基本的な枠組みであると理解していること（平成30年以降の出題趣旨・採点実感参照）からすると、憲法21条１項により保障される自由権に対する規制については三段階審査論を用いて論じることが求められている可能性がそれなりにあります。
５．取材の自由が憲法上保障されるか
本問では、｢保障⇒制約⇒正当化」という枠組みを採用します。そこで、以下では、｢保障⇒制約⇒正当化」という流れで説明していきます。
博多駅事件決定は、「報道機関の報道」が憲法21条１項により直接保障されることと、「取材の自由」が「憲法21条の精神に照らし、十分尊重に値するもの」として憲法２１条１項により保障されることを認めています。
同決定における「憲法21条の精神に照らし、十分尊重に値するもの」との判示については、一応憲法21条１項の保障の射程内にはあるが、報道の自由よりも保障の程度が低いことを意味していると理解されています（木下ほか「精読憲法判例［人権編］初版435頁、青柳「憲法」初版174頁）。
取材の自由の憲法上の保障については、私の参考答案のように、博多駅事件決定を踏まえて論じることになります。
６．取材の自由に対する制約
本件立法が取材の自由を制約していることは明らかです。もっとも、だからといって「本件立法は、取材の自由を制約している」とだけ書くのでは不十分です。
過去の司法試験の出題趣旨・採点実感でも、制約が認められることが比較的明らかである場合であっても、制約について具体的に論じることが求められています。
したがって、長々と書く必要まではありませんが、私の参考答案のように、理由を付して、制約を認定することになります。
７．正当化
(１) 形式的観点．
三段階審査論では、制約の正当化は形式的観点と実質的観点から審査されることになります（小山剛「憲法上の権利の作法」第３版47頁）。．
「明確性の原則」「過度の広汎性の原則」は、自由権規制との関係で顕在化する場合には、制約の正当化を審査する観点の一方である形式的観点に属するものですから、「保障⇒制約」を肯定した後に、「正当化」として論じるべきものです（これに対し、これらの原則が憲法３１条との関係だけで問題になるのであれば、「保障⇒制約」という検討はしません）。．
私の答案では、明確性を判断する際の基準となる者を「通常の判断能力を有する一般人」（徳島市公安条例事件・最大判昭和50・9・10・百選Ⅰ83）から、「報道関係者」に変更しています。．
私の答案では、「犯罪等」及び「取材等」について、「明確性の原則」に違反すると認定しています。本来であれば、「合憲限定解釈による不明確性の払拭の可否」まで書くべきであり、それが理想的な答案です。
(２) 実質的観点．
「明確性の原則」に違反するとの結論に至ったとしても、別途、実質的観点についてもしっかりと論じます。実質的観点も問題になる事案で実質的観点についての検討を飛ばすと、大幅に失点することになります。．
違憲審査基準の厳格度は、人権の性質と制約の態様などを考慮して判断されます。．
私の答案では、違憲審査基準を定立する過程の一番最初に、規制されている取材等の自由の重要性について、事例１段落目における「報道機関による取材活動については、一般にその公共性が認められている」との記述を具体化する形で、「報道関係者による取材等には、その後の報道を介して国民の知る権利に奉仕するという意味で、公共性がある。犯罪等の取材等であれば、犯罪被害者等の辛さ、被害後の生活状況の変化、犯罪被害の経緯などについて取材し、報道を通じて国民に伝えることで、国民が犯罪減少のための立法や犯罪被害者等の救済を手厚くするための立法について意見表明をしたり、自分や身近な人たちの犯罪被害を回避するための方法を考えるきっかけになるといった、重要な意味がある。」と書いています。．
目的審査では、事案１段落目における「報道機関による取材活動については、・・取材対象者の私生活の平穏の確保の観点から問題があるとされ，とりわけ，特定の事件・事象に際し取材活動が過熱・集中するいわゆるメディア・スクラムについて，何らかの対策がとられる必要があると指摘されてきた。中でも，取材活動の対象が，犯罪被害者及びその家族等となる場合，それらの者については，何の落ち度もなく，悲嘆の極みというべき状況にあることも多いことから，報道機関に対して批判が向けられてきた。」という事実（取材活動によるプライバシー侵害の態様）と、「報道機関による取材活動については、一般にその公共性が認められている」との事実（取材活動の価値）を摘示・評価することにより、目的の重要性を検討することになります。．
手段審査では、手段適合性⇒手段必要性⇒手段相当性という流れに従って、問題文の事実を出来るだけ多く答案に散りばめて使うことを重視しました。
８．司法試験過去問及び秒速講座との相性
今回、作成・公開した基本７科目の答案は、全て、２時間くらいで、秒速・総まくり2021 秒速・過去問攻略講座2021
上記の解説で司法試験過去問のことが何度も出てきていることからも分かる通り、今年の問題は司法試験過去問との相性が非常に良かったです。また、秒速・総まくりとの相性も非常に良かったと感じています。
上記の解説も、文献引用部分も含め、秒速・総まくり2021及び秒速・過去問攻略講座2021のテキストの”記載”だけに従って作成しています。
最近は、秒速講座を使って予備試験論文対策をする方も増えてきました。
秒速講座を受講されている方々は、各講座の該当箇所を確認して頂くと、本問と秒速講座の相性の良さを実感できるとともに、秒速講座を使って上位答案を作成する自信とコツを掴むことができると思います。
９． 答案
１．本件立法は、「犯罪等」、「取材等」という不明確な文言により報道関係者の取材の自由を罰則をもって制約するものとして、憲法３１条・２１条１項に反し違憲ではないか。
(１) 博多駅事件決定は、報道機関が事実を報道する自由について、報道が民主主義社会において国民が国政に関与するにつき重要な判断の資料を提供し、国民の知る権利に奉仕するとの理由から、「表現の自由」を規定した憲法２１条１項により直接保障されると解している。その上で、報道のための取材の自由について、報道機関の報道が正しい内容をもつために必要であるとの理由から、憲法２１条の精神に照らし十分尊重に値するとして、同条１項による保障を認めている。したがって、報道関係者が犯罪等の取材等を行う自由は、取材の自由の一つとして憲法２１条１項により保障される。
(２) 本件立法は、報道関係者が犯罪被害者等の同意がない状態で同人らに対して犯罪等について取材することを禁止した上で、取材等中止命令違反について罰則を設けることにより、上記取材等の自由を制約している。
(３) 刑罰による取材等の規制についても、法適用の恣意を排除して国民に対して公正な告知をするという罪刑法定主義の帰結に加え、取材等の萎縮効果の除去という要請が妥当するから、表現規制と同様、その文言の明確性が要求されると解すべきである。本件立法は報道関係者だけを名宛人とするものであるため、本件立法に関する公正な告知の有無や萎縮効果は報道関係者についてしか問題とならないから、文言の不明確性は平均的な報道関係者を基準として判断されるべきである。
まず、「犯罪」が、犯罪成立要件のうちどこまでの要件を満たす行為を意味しているのかや、要件を満たす可能性があると判断される行為まで含んでいるのかが不明確である。また、犯罪「等」の定義である「犯罪…に準ずる心身に有害な影響を及ぼす行為」も、具体的な例示等がないため、不明確である。
次に、「取材等」については、「自宅・勤務先への訪問、電話、ファックス、メール、手紙、外出時の近接等」という具体的な例示があるものの、それ以外の接触行為等がどの範囲で禁止されているのかをその文言から読み取ることができないため、不明確である。
したがって、平均的な報道関係者においても、いかなる場合に「犯罪等」「取材等」に該当するのかの判断を可能ならしめる基準が読み取ることができない。よって、本件立法は、明確性の原則に反し、憲法２１条１項・３１条に反するものとして違憲である。
２．本件立法は、実質的観点から見ても、取材等の自由を侵害するものとして憲法２１条１項に反し違憲ではないか。
(１) 保障及び制約は前記１の通りである。
(２) 違憲審査基準の厳格度は、人権の性質と制約の態様などを考慮して判断される。確かに、報道関係者による取材等には、その後の報道を介して国民の知る権利に奉仕するという意味で、公共性がある。犯罪等の取材等であれば、犯罪被害者等の辛さ、被害後の生活状況の変化、犯罪被害の経緯などについて取材し、報道を通じて国民に伝えることで、国民が犯罪減少のための立法や犯罪被害者等の救済を手厚くするための立法について意見表明をしたり、自分や身近な人たちの犯罪被害を回避するための方法を考えるきっかけになるといった、重要な意味がある。そのため、規制されている犯罪等に関する取材等の自由の重要性に照らして、本件立法の合憲性は厳格審査の基準により判断するべきとも思える。しかし、取材の自由は、憲法２１条１項により直接保障される権利ではないから、報道の自由に比べてやや重要性が劣る。しかも、本件立法による規制態様は、直罰方式ではなく、取材等中止命令に違反した場合に初めて処罰されるという事後的段階的規制であるから、さほど強度ではない。そこで、本件立法は、中間審査の基準により審査すれば足りると考える。具体的には、立法目的が重要で、手段が立法目的との間の実質的関連性を有するかどうかで審査する。
(３) 本件立法の目的は、犯罪被害者等及びその家族等の保護にある。報道関係者による取材等には、特定の事件・事象に際し取材活動が過熱・集中するいわゆるメディア・スクラムにより、取材対象者の私生活の平穏を脅かすという問題がある。取材活動の対象が犯罪被害者等である場合、何の落ち度もなく、悲嘆の極みという状況にある犯罪被害者等がさらに追い打ちをかけられることになる。このような事態は、前述した取材の重要性を犠牲にしてでも、阻止しなければならない。したがって、前記目的は、取材等の自由を制約する目的としてふさわしいといえ、重要である。
(４) 前記（３）で指摘した事情からすると、報道関係者による犯罪等の取材等には犯罪被害者等の私生活の平穏を脅かす恐れが認められる。本件立法には、報道関係者が取材等中止命令違反に対する罰則を恐れ、禁止される取材等を控えるようになるという効果があるから、前記目的の達成にとって有効であるとして手段適合性が認められる。
確かに、本件立法が報道関係者による犯罪被害者等を取材対象とする犯罪等の取材等を全面的に禁止しているため、手段必要性を欠くとも思える。しかし、同意による例外が認められている上、規制方法は事後的段階的規制にすぎないし、犯罪被害者等の申し出による取材等中止命令の解除も認められている。したがって、前記目的を同程度に達成することができるより制限的でない他の選び得る手段があるとはいえず、手段必要性も認められる。
しかも、報道関係者には、捜査機関に対する問い合せや犯罪被害者等の記者会見により、同意の有無を確認する余地があるのだから、同意がないことを知らずに取材等をしてしまったり、逆に同意があるのに取材等を控えてしまったという事態に至る可能性はさほど高くない。そのため、重大な副作用があるとはいえず、手段相当性もある。したがって、手段の実質的関連性も認められる。
よって、本件立法は実質的観点からは憲法２１条１項違反とはならない。もっとも、形式的観点からは違憲である。以上
※１．２時間くらいで、秒速・総まくり2021及び秒速・過去問攻略講座2021の内容だけで書いたものです
※２．答案の分量は「１枚 22行、28～30文字」の書式設定で４枚目の最終行（88行目）までで、文字数だと2400～2500文字くらいです。
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令和２年司法試験論文の参考答案・雑感
講義のご紹介
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