令和2年予備試験行政法設問2　処分性に関する問題の所在 | 加藤喬の司法試験・予備試験対策ブログ

質問コーナー

令和2年予備試験行政法設問2　処分性に関する問題の所在

いつもお世話になっております。加藤先生の総まくり2020を使って勉強し、昨日まで予備試験論文試験を受験してきました。
行政法設問２で処分性が出題されたのですが、予備校の解答では本件通知が事実行為かを論じた後に紛争の実効的な権利救済の観点から処分性を認めるというものでした。しかし、私は、総まくりテキストにも掲載されている「許認可申請行為に先立つ事前の同意」の問題であると捉え、協議をしなければ開発許可を受けられないとの法的効果は名宛人以外にも生じている条例上の一般的な制約であるから原則として通知には処分性は認められないとした上で、許認可対象行為を求める手続き上の地位が保障されているとしてそれに対する法的効果が認められるため処分性ありとしました。この筋では点数はつかないでしょうか。とても不安です。お答えいただけますと幸いです。

予備試験論文、お疲れさまでした。

現在、「憲法」「行政法」「民法」の３科目につき、本ブログで私が総まくりテキストと過去問攻略講座テキストだけを参照して作成した答案を公開しておりますので、参考にして頂ければと思います。

本件通知の処分性に関する争点は、①本件通知には条例上の根拠があるか（公権力性）、②本件通知には法効果又はその直接具体性が認められるか（土地区画整理事業計画決定に関する平成２０年大法廷判決の判例理論：法効果の前倒し的読み込みの可否）、③法効果又はその直接具体性がなくても権利救済の必要性により例外的に処分性を認めることができるか（病院開設中止勧告に関する平成１７年最高裁判決の判例理論）の３つであると思われます。

②について、「許認可申請行為に先立つ事前の同意」の問題として論じることも、可能であるかもしれません。平成２０年司法試験憲法でも出題された通り、自主条例により都市計画法上の開発許可の要件を加重することも可能であり、本件条例４条における「事業者は、開発事業を行おうとするときは、あらかじめ、・・・協議しなければならない」という定め方からすると本件条例では事前協議を都市計画法上の開発許可の加重要件に位置づけているとみる余地もあります。

もっとも、協議条項違反による開発行為の着手（条例４条違反）⇒勧告（条例１０条）⇒工事中止命令（条例１１条）という仕組みになっていることから、平成２０年司法試験設問１、平成３０年予備試験設問１のように、工事中止命令という不利益な後続処分が予定されていることを踏まえた検討がメインで問われていると思われます。

したがって、「許認可申請行為に先立つ事前の同意」という筋で書いても一定の評価はされるものの、①の検討、協議条項違反による開発行為の着手（条例４条違反）⇒勧告（条例１０条）⇒工事中止命令（条例１１条）という仕組みに着目した②の検討、③の検討を飛ばしていると、設問２で点数を伸ばすことは難しいかなと思います。

参考にして頂けますと幸いです。

2020年10月27日