加藤喬の司法試験・予備試験対策ブログ

強制処分法定主義と令状主義の関係

2022年12月29日
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刑事訴訟法の答案で、強制処分該当性を検討する際に、問題提起で強制処分法定主義と令状主義のどちらを出すべきかが悩ましいと思います。

「本件捜査が「強制の処分」に当たるなら令状主義に服するから、無令状で行われた本件捜査は令状主義違反として違法である」、「本件捜査が「強制の処分」に当たるなら「検証」に該当するから、検証令状なしで行われた本件捜査は令状主義違反として違法である」といった問題提起を目にすることがあります。

前者は、理論的に間違っています。「強制の処分」に該当する行為の全てが当然に令状主義に服するわけではないからです。現行刑訴法で法定されている強制処分の全てが令状主義の対象とされているにすぎず、例えば、おとり捜査については、仮に「強制の処分」に該当しても現行刑訴法で法定されている強制処分のどの類型にも該当しないため、令状主義の適用を受けません。

後者は、理論的に間違っているわけではありませんが、論理が飛躍しています。ある捜査が「強制の処分」に該当した場合に第一次的に服することになる規律は、令状主義ではなく強制処分法定主義だからです。

強制処分法定主義は、刑事手続上当該処分を用いることが一般的に許されるかに関する規律です。これに対し、令状主義は、強制処分法定主義をクリアする強制処分を行う権限の個別具体的事案における発動を規律するものです。

しかも、令状主義の規律が及ぶのは法定された既存の強制処分の類型に該当するものだけです。

この意味で、強制処分が第一次的に服する規律は強制処分法定主義であり、令状主義は強制処分のうち法定された既存の強制処分の類型に該当するものとの関係に限り第二次的に顕在化する規律にとどまります。

そうすると、①「「本件捜査が「強制の処分」に当たるのであれば、刑事訴訟法上の「特別の定」が必要である（同法197条1項但書）」という、強制処分法定主義との関係での問題提起が先行することになります。

その上で、②本件捜査の「強制の処分」該当性を検討し、③「強制の処分」該当性が認められる場合には、本件捜査が刑訴法で法定された強制処分の類型に該当するかを検討します。本件捜査が刑訴法で法定された強制処分の類型に該当するのであれば、「強制の処分」に該当する本件捜査について刑訴法上の「特別の定」があるといえるため、強制処分法定主義には違反しません。

最後に、④本件捜査が該当する「強制の処分」の類型には令状主義が適用されることを指摘し、その類型に応じた令状がないのであれば本件捜査は令状主義違反として違法である、と結論づけることになります。

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加藤ゼミナールは、加藤喬講師が代表を務める予備試験・司法試験のオンライン予備校です。

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加藤ゼミナール代表取締役
加藤 喬かとう たかし
加藤ゼミナール代表取締役
弁護士（第二東京弁護士会）
加藤ゼミナール代表
青山学院大学法学部　卒業
慶應義塾大学法科大学院（既修） 卒業
2014年 労働法1位・総合39位で司法試験合格
2021年 7年間の講師活動を経て、｢法曹教育の機会均等」の実現と「真の合格実績」の追求を理念として加藤ゼミナールを設立
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