平成１７年旧司法試験第２問　本件ビデオタープの要証事実を甲の発言の存在と捉えることが許されない理由

質問コーナー

平成１７年旧司法試験第２問　本件ビデオタープの要証事実を甲の発言の存在と捉えることが許されない理由

平成１７年旧司法試験第２問では、甲が放火事件で起訴され、「自分は犯人ではない。犯行現場に行ったこともない。」と述べて犯行を否認しており、警察官が「甲の犯行」を立証するための証拠として「放火があったとき、現場付近にいたことは確かだが、自分は犯人ではない」旨の甲の供述が録画されたビデオテープ（テレビ放映されたインタビュー動画録画したもの）について、本件ビデオテープ（証拠）⇒「放火があった時、甲が犯行現場にいたこと」（間接事実）⇒甲の犯人性（主要事実）という推認過程を前提として、本件ビデオテープの要証事実を「放火があった時、甲が犯行現場にいたこと」と捉えることになると思います（この場合、伝聞証拠に当たります）。これと異なり、本件ビデオテープ（証拠）⇒「放火があったとき、現場付近にいたことは確かだ」とする甲の発言の存在（間接事実）⇒「放火があった時、甲が犯行現場にいたこと」（間接事実）⇒甲の犯人性（主要事実）という推認過程を前提として、本件ビデオテープの要証事実を「放火があったとき、現場付近にいたことは確かだ」とする甲の発言の存在と捉えることで、本件ビデオテープを非伝聞証拠とすることは許されないということは、感覚的には理解できるのですが、理論的に説明することができません。どうして、要証事実を後者のように捉えることが許されないのでしょうか。

放火事件で起訴された被告人甲は、捜査・公判を通じて、「自分は犯人ではない。犯行現場には行ったこともない。」と述べて犯行を否認していたが、起訴前に、テレビ局のインタビューを受けたことがあり、当該インタビューにおいては「放火があったとき、現場付近にいたことは確かだが、自分は犯人ではない。」と述べていた。捜査機関が、テレビ放映された当該インタビューをビデオテープに録画していたところ、検察官は、甲の犯行を立証するための証拠として、当該インタビューの内容を使用しようと考え、このビデオテープを証拠調べ請求した。裁判所は、このビデオテープを証拠として採用できるか。（平成１７年旧司法試験第２問）

あああ

確かに、「放火があったとき、現場付近にいたことは確かだ」という自らのアリバイを否定する嘘をつくことは不自然である（経験則）から、甲は「放火があったとき、現場付近にいた」からこそ上記の供述したのだという推論も成り立つ余地があります。仮に、このような推認過程が経験則に適う合理的なものとして許容されるのであれば、㋐本件ビデオテープ（証拠）⇒㋑「放火があったとき、現場付近にいたことは確かだ」とする甲の発言の存在（間接事実）⇒㋒「放火があった時、甲が犯行現場にいたこと」（間接事実）⇒㋓甲の犯人性（主要事実）という推認過程を前提として、本件ビデオテープの要証事実を㋑「放火があったとき、現場付近にいたことは確かだ」とする甲の発言の存在と捉えることで、本件ビデオテープを非伝聞証拠とすることも可能です。

しかし、上記の推認過程のうち、㋑⇒㋒という推論については、甲の知覚・記憶・表現・叙述に誤りがある場合には成り立たないようというように、甲の知覚・記憶・表現・叙述に誤りにまつわる反対仮説が多分に存在します。そのため、上記推論は、経験則に適う合理的なものであるとはいえません。

信用性テストを経ない供述証拠による不確かな推認による事実認定の誤りを防止するという伝聞法則の趣旨（これは、証拠⇒事実という推認過程に関するもの）は、要証事実設定のために推認過程を組み立てる場面（事実⇒事実という推認過程）にも拡張されます。そうすると、要証事実を設定する際に前提とすべき推認過程は経験則に適った合理的なものでなければならず、不確かな（弱い）推認過程を前提として要証事実を設定することは、伝聞法則の趣旨の潜脱として、禁止されることになります。

上記の㋐⇒㋑⇒㋒⇒㋓の推認過程を選択することは、㋐⇒㋒⇒㋓という推認過程を前提として、本件ビデオテープの要証事実を㋒「放火があった時、甲が犯行現場にいたこと」と捉えることができるにもかかわらず、これだと伝聞法則の適用を受けることになってしまうため、非伝聞として伝聞法則の適用を免れるために便宜的に、㋐⇒㋒の間に㋑を介在させることで、㋐⇒㋑⇒㋒⇒㋓という不確かに推認過程を選択するということを意味します。脱法目的での迂回融資のようなイメージです。

したがって、㋐⇒㋑⇒㋒⇒㋓という推認過程が伝聞法則の趣旨に抵触するものとして禁止される結果、この推認過程を前提として本件ビデオテープの要証事実を㋑「放火があったとき、現場付近にいたことは確かだ」とする甲の発言の存在と捉えることも禁止されることになります。

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2020年09月15日